Diritto e Società

 

Rivista trimestrale fondata nel 1973

III serie – 3/2020

da Giovanni Cassandro, Vezio Crisafulli e Aldo M. Sandulli

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Sommario

saggi

Fabio Saitta, Il «diritto alla città»: l’attualità di una tesi antica ….395
Gladio Gemma, Diritti delle generazioni future: necessità e limiti di una loro tutela giuridica ….427
Barbara Gagliardi, Il sindacato del giudice costituzionale sull’organizzazione sanitaria tra autonomia regionale e diritto alla salute ….477
Annalaura Giannelli, Indennizzi da attività illecita delle pubbliche amministrazioni: una nuova “rete di contenimento”? ….509
Pietro Acri, Differenti profili delle “società miste”: figura soggettiva e attività svolta su incarico della pubblica amministrazione ….549

osservatorio

Andrea Bonomi, Il reato di favoreggiamento della prostituzione e la violazione del principio di determinatezza delle fattispecie criminose: davvero infondata la relativa questione di costituzionalità? ….581

attualità

Pier Francesco Bresciani, Ordini professionali e interesse di categoria (un’ipotesi di rilettura delle teorie istituzionaliste dopo Corte cost., sent. n. 259 del 2019) ….629


abstract

Fabio Saitta, Il «diritto alla città»: attualità di una tesi antica

Muovendo dall’esigenza di ripensare l’idea di città ed il suo rapporto con il territorio e con la comunità, fortemente avvertita soprattutto in periodo di Covid-19 e di crisi economica, l’A. riprende il tema del c.d. «diritto alla città», provando a comprendere, innanzitutto, il significato che tale formula assume originariamente nella teoria politica dello spazio ideata da Henri Lefebvre e, quindi, in quale solco sia possibile attualizzarla nel terzo millennio senza travisare il quadro da lui delineato ormai più di mezzo secolo fa. La conclusione dell’indagine è nel senso che la strada per l’affermazione del «diritto alla città» è sicuramente lunga e passa attraverso la trasformazione degli abitanti da meri amministrati e subordinati alla potestà pubblica in attori: il «diritto all’opera» ed il «diritto alla fruizione» predicati da Lefebvre presuppongono un cittadino collaborativo ed un’amministrazione più partecipata e trasparente.

The «Right to the City»: The Relevance of an Ancient Thesis

Starting from the need to rethink the idea of the city and its relationship with the territory and the community (strongly felt especially in the period of COVID-19 and economic crisis), first of all, the author takes up the theme of the so-called “right to the city” trying to understand the meaning that this formula originally undertakes in the political theory of space conceived by Henri Lefebvre and, therefore, in what groove it is possible to actualize it in the third millennium without distorting his framework outlined more than half a century ago. The conclusion of the survey goes in the sense that the road to the affirmation of the “right to the city” is certainly long and passes through transforming the mere administered and subordinated (to public authority) inhabitants into actors: the “right to infrastructure” and the “right to fruition” (predicated by Lefebvre) presuppose the presence of a collaborative citizen and a more participatory and transparent administration.

Gladio Gemma, Diritti delle generazioni future: necessità e limiti di una loro tutela giuridica

Oggetto dello scritto è la configurazione e la tutela dei diritti delle generazioni future. L’Autore rileva, sulla base delle riflessioni della cultura filosofica, la configurabilità, sul piano etico, di diritti delle generazioni future in quanto fondati su una giustizia intergenerazionale che impone una tutela di determinati interessi umani, la quale prescinda dal tempo in cui si trovino a vivere. Alla motivazione di ordine positivo, che sorregge tale tesi, segue una replica alle critiche, di ordine filosofico e morale, che sono state mosse alla medesima. Delineato il fondamento etico della tutela di determinati interessi delle generazioni future, lo scritto espone l’argomentazione in base alla quale gli interessi fondamentali delle stesse hanno anche una natura giuridica, in modo specifico costituzionale. Vengono infatti prospettati canoni sulla base dei quali si possono configurare certi interessi fondamentali dei posteri ed in applicazione di detti canoni vengono individuati in via specifica interessi che hanno tale natura, come l’ambiente, i beni culturali, l’equilibrio economico-finanziario, ecc.. Che gli interessi fondamentali dei posteri abbiano natura costituzionale è comprovato da varie considerazioni, la più rilevante delle quali è costituita dall’essenza e dalla ratio del costituzionalismo, inteso come un’ideologia e un fenomeno politico giuridico volti a contrastare forme di dominio e di abusi e quindi valevoli anche nei rapporti fra generazioni, dato il rischio (elevato) che i viventi possano compromettere gli interessi di coloro che verranno e che sono senza potere verso chi li ha preceduti nel tempo. Inoltre l’Autore ritiene che gli interessi in oggetto possano essere tradotti nella figura giuridica, intesa estensivamente, di diritti soggettivi. Alla configurazione di diritti soggettivi delle generazioni future segue una concisa rassegna delle forme di tutela, realizzate e proposte, dagli stessi. Per quanto riguarda quelle realizzate vengono citate, a mo’ di flash, alcune leggi finalizzate alla tutela di interessi (anche) delle generazioni future. Circa, invece, le soluzioni prospettate, esse consistono sia nella trasformazione politico-culturale relativamente ai rapporti fra generazioni, sia in innovazioni istituzionali, che dovrebbero consentire una miglior cura degli interessi dei posteri. A conclusione dello scritto vengono avanzate alcune considerazioni di fondo circa la tutela dei diritti delle generazioni future. Da un lato viene motivata l’utilità, anche alla luce dell’esperienza costituzionale, di norme programmatiche e della proclamazione di diritti (costituzionali e non solo costituzionali) operata dalle stesse. Dall’altro lato, viene rilevato che l’efficacia di strumenti giuridici è assai limitata finché domini una cultura, in senso lato del termine, informata sia all’economicismo, sia, ancor peggio, al presentismo, fattori politico-culturali nell’attuale momento storico e (anche) nei regimi democratici. 

Rights of Future Generations: The Need and Limits of their Legal Protection Subject of this paper is the recognition and protection of the rights of future generations.

The Author, taking into account the arguments of philosophical culture, holds that the rights of future generations are recognizable as they are grounded on intergenerational justice that mandates to protect certain human interests, regardless of the time in which they exist. The Author explains the reasons of this assumption and responds several philosophical and ethical counter-arguments to the thesis. Once the philosophical grounds for the rights of future generations have been highlighted, the Author explains why, in his view, these rights also have a legal consistence, in particular a constitutional one. He sets up standards on the basis of which certain fundamental interests can be recognized, and proceeds to specifically identify some of them, such as environment, cultural assets, economic-financial equilibrium, and so on. The idea that fundamental interests of future generations have a constitutional nature is proved by several arguments, the most relevant of which lies on the essence and ratio of constitutionalism, if it is interpreted as an ideology and a legal-political phenomenon aimed at opposing forms of dominion and abuses, which concern also the relationships between generations, as there is the risk that living beings can hinder the interests of future generations, which are powerless to prevent this. The Author also holds that these interests can amount to an
extended concept of rights. After recognizing the rights of future generations, the Author reviews their instruments of protection, some already in force and some suggested thereafter. With regard to the first ones, the Author briefly mentions some laws aimed at safeguarding (also) the interests of future generations. With regard to the proposed solutions, they are based both on a political-cultural transformation concerning the relationships between generations and on institutional innovations that should grant a better attention to the interest of posterity. In the last part, the Author lays down some basic considerations about the protection of the rights of future generations. On the one hand, taking also into account the constitutional experience, he argues in favor of the usefulness of non self-executing rules which establish (constitutional and not only constitutional) rights. On the other hand, he concludes that the effectiveness of legal instruments is limited until a culture of economicism and, even worse, of presentism – which are political and cultural factors in current historical period and even in democratic systems – prevails.

Barbara Gagliardi, Il sindacato del giudice costituzionale sull’organizzazione sanitaria tra autonomia regionale e diritto alla salute

La giurisprudenza costituzionale investe l’organizzazione sanitaria specialmente in sede di sindacato sul riparto di competenza Stato – Regioni, ove a rilevare non è soltanto la materia della tutela della salute, attribuita alla competenza
concorrente, ma anche altre di competenza esclusiva statale, come l’ordinamento civile e la determinazione dei livelli essenziali di assistenza, o concorrente, come il coordinamento della finanza pubblica. Con riferimento ai parametri sostanziali di legittimità, assume peculiare rilevanza il contenzioso sulla violazione del principio del concorso pubblico.
In tutte queste sedi le pronunce della Corte sono prevalentemente riduttive dell’autonomia regionale e delle disomogeneità organizzative, specie ove le stesse paiono capaci di compromettere il nucleo essenziale del diritto salute, che si vuole garantito secondo standard omogenei sul territorio nazionale anzitutto in ragione del suo carattere “fondamentale”. 

The control of the Constitutional Court over the national health system organization between regional autonomy and the right to health

The Italian Constitutional Court analyzes the national health system organization especially within the control over the separation of legislative powers between State and Regions. This control involves matters attributed to the concurring competence, such as health protection, or public finance coordination, as well as others matters of exclusive state competence, like private law and the determination of essential levels of assistance. With regard to substantive parameters, the control over the violation of the open competition principle is especially important. In all these situations, the rulings of the Court are mainly reductive of regional autonomy and organizational inhomogeneities, especially when they could compromise the essential core of the right to health. This one needs to be protected according to homogeneous standards within the nation, first of all because of its “fundamental” character.

Annalaura Giannelli, L’Indennizzo da attività amministrativa illecita: verso una nuova rete di contenimento?

Il contributo si occupa della figura dell’indennizzo del danno causato dall’esercizio del potere pubblico. Il punto di partenza della riflessione risiede nel fatto che nell’ordinamento stiano proliferando fattispecie in cui l’istituto dell’indennizzo riguarda ipotesi in cui il danno sia causato da attività vietata dall’ordinamento. Questo sembra determinare due conseguenze: la connotazione punitiva di queste fattispecie di indennizzo, e la difficile coabitazione con l’istituto del risarcimento, i cui margini di applicazione risultano ridotti.

The “indennizzo” as a peculiar compensation for damages caused by unlawful administrative action

The paper deals with the “indennizzo” for the damage caused by the exercise of public power. In the legal system are proliferating cases in which the “indennizzo” concerns situations in which the damage is caused by an illegal use of the public power. This phenomenon has two consequences: the punitive connotation of the “indennizzo” and the difficult “cohabitation”, in the legal system, between “indennizzo” and the compensation for damages, whose application margins are getting tighter.

Pietro Acri, Differenti profili delle “società miste”: figura soggettiva e attività svolta su incarico della pubblica amministrazione

Lo scritto intende indagare l’attuale configurazione del modello di società mista anche in considerazione delle disposizioni introdotte nel nostro ordinamento dal testo unico sulle società a partecipazione pubblica. Contrariamente a quanto si possa ritenere, la figura della società mista non individua un distinto e autonomo modello di società ma piuttosto uno strumento civilistico che si adatta al servizio da svolgere. La fattispecie normativa nasce infatti per fornire una disciplina legittimante della società mista conseguente ad una gara per la scelta del socio privato che si configuri anche come gestore del servizio da affidare. È dunque in questa genesi che deve essere contestualizzato il ruolo dei soci e gli effetti della disciplina civilistica sulla gestione delle attività oggetto di affidamento.

Different profiles of semi-private company: legal subject and activities carried out on commission by the public administration

The article focuses on the current configuration of the semi-private company model in consideration of the provisions introduced by the d.lgs. 19th august 2016, n. 175. In contrast to what is commonly believed, the figure of the semi-private company doesn’t identify a different model of company but rather a tipic civil law instrument that adapts to the service to be performed. The normative case was born to provide a valid discipline of the semi-private company consequent to a tender for the choice of the private partner who is also configured as manager of the service to be entrusted. It is therefore in this genesis that the role of the shareholders and the effects of the civil law on the management of the assets subject to assignment must be contextualized.

Andrea Bonomi, Il reato di favoreggiamento della prostituzione e la violazione del principio di determinatezza delle fattispecie criminose: davvero infondata la relativa questione di costituzionalità?ù

Lo scritto si propone di analizzare le argomentazioni spese e le conclusioni raggiunte dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 141 e n. 278 del 2019 al fine di destituire di fondamento la censura relativa alla violazione del principio di
determinatezza della disposizione che incrimina il favoreggiamento in qualsiasi modo della prostituzione. L’analisi di queste pronunce si incentra in modo particolare sull’indeterminatezza che connota l’espressione linguistica, contenuta
in tale disposizione, “favorisce” e offre inoltre l’occasione per svolgere anche alcune considerazioni più articolate sugli scenari futuri che queste due decisioni aprono nel rapporto fra questa fattispecie di reato e il suddetto principio.

The crime of aiding and abetting prostitution and the violation of the principle of definiteness of the types of offence: is the related question of constitutionality truly unfounded?

The paper aims to analyze both the arguments made and the conclusions reached by the Constitutional Court in judgments n. 141 and n. 278 of 2019, where the Court tried to remove the basis of the censure regarding the violation
of the principle of definiteness of the provision that incriminates the aiding and abetting in any way of prostitution. The analysis of these pronunciations focuses above all on the indefiniteness that the linguistic expression implies, contained in this provision, “abets” and also offers the opportunity to make some more detailed considerations on the future scenarios that these two decisions open in the relationship between this type of offence and the aforementioned principle.

Pier Francesco Bresciani, Ordini professionali e interesse di categoria (Un’ipotesi di rilettura delle teorie istituzionaliste dopo Corte cost., sent. n. 259 del 2019)

Questo breve saggio mette a confronto la sentenza n. 259 del 2019 della Corte costituzionale con la concezione tradizionale degli ordini professionali. L’Autore sostiene che tale sentenza sia difficilmente conciliabile con le teorie istituzionaliste, secondo le quali il fondamento giuridico dei poteri pubblici degli ordini sarebbe da rinvenire, almeno in parte, nel sottostante fenomeno sociale. In particolare, la sentenza dimostra come il corollario di questa impostazione
per cui gli ordini potrebbero esercitare i propri poteri pubblici a tutela di interessi essenzialmente propri della relativa categoria professionale contrasti con il diritto costituzionale vivente. Sono infine presentate alcune ragioni di carattere sistematico a sostegno della limitazione del rilievo giuridico dell’interesse di categoria ai soli casi in cui gli ordini agiscano in regime di diritto privato e in potenziale concorrenza con altre associazioni di categoria.

Professional associations with mandatory membership and sectional interests (Discussing institutional theories in the light of Italian Constitutional Court, n. 259/2019)

This short essay discusses legal theory on professional associations with mandatory membership in the light of the judgement of the Italian Constitutional Court n. 259/2019. The Author argues that such a judgment challenges the common understanding, which is based on an institutional approach. Indeed, while it follows from an institutional theory of professional associations that these bodies can exercise public powers with the aim of safeguarding the interests of their members, the aforementioned judgment proves this assumption wrong. Hence, the Author concludes that within the Italian legal order such an aim could be legitimately pursued only through acts of a private nature, which the law cannot reserve to professional associations with mandatory membership.