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sommario

saggi

Giuseppe Morbidelli, Diritto ed economia. Le ragioni di un numero monografico…609
Maurizio Fioravanti, Cultura costituzionale e trasformazioni economico-sociali: l’esperienza del Novecento….617
Vincenzo Ferrari, Le metamorfosi delle funzioni e della struttura del diritto tra globalizzazioni e crisi economica….629
Alessandro Petretto, Costituzionalizzazione dell’equilibrio di bilancio, stabilità e crescita economica….645
Gonzalo Maestro Buelga, La costituzionalizzazione dell’equilibrio di bilancio nella riforma dell’art. 135 della Costituzione spagnola…669
Françoise Fraysse, Le influenze della “regola d’oro” sulla legittimità democratica in Francia….697
Matthias Hartwig, La costituzionalizzazione del pareggio nella Costituzione tedesca….711

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Abstract

Il Trattato sulla stabilità di bilancio, sul coordinamento e sulla Governance nell’Unione Economica e Monetaria (c.d. Fiscal compact) e le recenti leggi di revisione costituzionale approvate in Germania, Spagna, Italia, come pure la revisione francese poi non coltivata in seguito alla elezione del Presidente Hollande, volte a costituzionalizzare il pareggio di bilancio, hanno suscitato una elevata attenzione (anche) da parte dei costituzionalisti per la fondamentale ragione che vanno ad incidere sugli strumenti di politica economica a disposizione dei pubblici poteri e dunque sullo stesso perimetro di capacità di indirizzo politico di Parlamento e Governo. È noto del resto che la legge di bilancio ha storicamente un ruolo centrale nello sviluppo dei rapporti tra Parlamento e Governo e dunque
nella delineazione della stessa forma di governo. I contributi di questo fascicolo di Diritto e Società intendono fare il punto sulle tante tematiche che ruotano attorno al Trattato e alle revisioni costituzionali ad esso collegate. Ciò è fatto attraverso analisi accurate e da angolazioni diverse. L’analisi di teoria generale di Maurizio Fioravanti mette in luce la inadeguatezza di un sistema costituzionale fondato sullo Stato nazionale, sulla rappresentatività degli organi costituzionali, sul primato della legge, dato che oggi si devono regolare interessi collocati oltre le sedi tradizionali, al di fuori dunque del perimetro e della giurisdizione della sovranità nazionale, mentre tuttora non si vede l’emergere di una autorità idonea ad affrontare e risolvere le asimmetrie e i conflitti, che a loro volta impattano sulla stabilità degli Stati nazionali. L’analisi attraverso l’ottica della sociologia del diritto di Vincenzo Ferrari mette in luce le difficoltà del diritto tradizionalmente inteso e democraticamente elaborato e prodotto a regolare situazioni ed eventi frutto della globalizzazione e di attori esterni alle pubbliche istituzioni. La disamina della disciplina costituzionale che prescrive il pareggio di bilancio attraverso l’ottica della scienza delle finanze, svolta da Alessandro Petretto, percorre tutto il dibattito scientifico degli economisti a partire dal fondamento teorico della regola del bilancio strutturale, passando attraverso misurazioni sull’efficacia delle misure economiche, al fine di dimostrare che il pareggio di bilancio non è incompatibile con una crescita sostenuta se le entrate fiscali sono rivolte al finanziamento di una componente della spesa pubblica che risulta produttiva. Le analisi delle analoghe revisioni costituzionali quali approvate o comunque progettate in altri Paesi europei, condotte da Francoise Fraysse per la Francia, da Gonzalo Maestro Buelga per la Spagna e da Matthias Hartwig per la Germania, mettono in luce come la fonte ispiratrice di tali revisioni sia sempre nelle regole europee, a testimonianza di come sia comune l’esigenza di razionalizzare ed equilibrare la contabilità pubblica. L’analisi comparata mette altresì in luce come comuni siano anche i problemi della giustiziabilità del bilancio, i problemi di individuazione e definizione delle fasi congiunturali che consentono eccezioni al divieto di indebitamento, il dibattito circa gli effetti negativi sul piano della tutela dei diritti che la costituzionalizzazione della priorità assoluta dell’equilibrio del bilancio determina, per quanto si dica anche che il principio dell’equilibrio di bilancio costituisce un principio tecnico, neutrale, di buon governo economico e dunque compatibile con una panoplia di politiche economiche. E tuttavia, proprio i contributi sulle revisioni costituzionali a livello europeo fanno emergere anche significative differenze con quanto accaduto in Italia: in particolare, si nota come la riforma spagnola e quella progettata in Francia siano meno rigide della revisione portata a termine dell’art. 81 Cost., non precludendo la possibilità di ricorrere al debito per finanziare ad es. infrastrutture, ricerca e in genere investimenti propedeutici a creare sviluppo, di modo che la sensazione che si ricava dalla lettura complessiva dei diversi interventi contenuti in questo fascicolo è che il nostro legislatore costituzionale ha introdotto regole che limitano più del necessario lo spazio di sovranità economica del nostro Paese.

The Treaty on fiscal stability, coordination and governance in the Economic and Monetary Union (the so called Fiscal compact) and the recent constitutional laws designed to introduce in the Constitution the principle of a balanced budget (approved in Germany, Spain and Italy) as well as the French revision (began but uncultivated after the election of the President Hollande), have generated a high level of attention among constitutionalists for the fundamental reason that they influence the economic policy tools available for public authorities and, therefore, the boundaries of a possible political direction by the Parliament and the Government. It is known, moreover, that the budget law has historically a central role in the relationship between Parliament and Government, and therefore in the delineation of the same form of government. The essays collected in this number of the Review are meant to evaluate the many issues pivoting around the Treaty and the constitutional amendments linked to it. This is done through careful analysis conducted from different angles. The theoretical analysis of Maurizio Fioravanti highlights the inadequacy of a constitutional system based on the nation-state, on representative constitutional bodies and on the primacy of law, to regulate interests placed beyond the traditional homes, outside of the perimeter and the jurisdiction of national sovereignty, in the permanent absence of an authority able to face and resolve the asymmetries and conflicts that today impact on the stability of nation-states. The law-sociological analysis of Vincenzo Ferrari highlights the difficulties of law – as traditionally understood, democratically elaborated and produced in regulating situations and events resulting from the globalization and the will of actors external to public institutions. The examination of the constitutional discipline that requires a balanced budget, conducted by Alessandro Petretto through the lens of financial science, moves from the scientific debate concerning the theoretical foundation of the structural budget rule, passing through measurements on the effectiveness of economic measures, in order to demonstrate that a balanced budget is not incompatible with a sustained growth, if fiscal entries are directed to finance a productive component of public spending. The analyzes of constitutional amendments approved or otherwise designed in other European countries, conducted by Francoise Fraysse with regard to France, Gonzalo Maestro Buelga with regard to Spain and Matthias Hartwig with regard to Germany, highlight how the inspiration source of these revisions is always on European rules, demonstrating how common is the need to rationalize and balance the public accounting. The comparative analysis highlights also how common are the problems of justiciability of budget laws, the problems of identification and definition of short-term phases that allow exceptions to the prohibition of recurring to public debt, the debate about the negative effects on the level of protection of rights that the constitutional principle of the priority of a balanced budget determines, taking into consideration, on the other hand, that the principle of a balanced budget is a technical, neutral, good economic
governance principle, and thus compatible with a panoply of economic policies. However, the essays concerning these constitutional amendments highlight significant differences with the Italian one: in particular, it is noted that the Spanish reform and the France draft are less firm than the amended art. 81 of the Italian Constitution, not precluding the possibility of recurring to public debt to finance, for instance, infrastructures, research and investments aimed to create developments, so that the result of an overall reading of the various contributions collected in this number is that our constitutional legislator has introduced rules that restrict more than necessary the space of economic sovereignty of our Country.

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sommario

saggi

Giuseppe Guarino, Perché gli uomini e non gli scimpanzé sono diventati i signori del pianeta? Gli organismi biogiuridici e il ruolo del diritto….423
Alessandro Mangia, La rappresentanza politica e la sua crisi. Un secolo dopo la prolusione pisana di Santi Romano….461
Simone Scagliarini, Diritto alla riservatezza e pretesa punitiva dello Stato nella disciplina delle intercettazioni: un bilanciamento da ripensare….493

osservatorio

Laura López de la Cruz, Verso un divorzio senza causa in Europa?….533

attualità

Marco Ruotolo, Immigrazione e carcere. Diritti e regole in un universo chiuso ….569
Gino Scaccia, Intelligence e segreto di Stato nella legge n. 133 del 2012….585.

recensioni

Giuseppe Ugo Rescigno, Il delitto della pena. Pena di morte ed ergastolo, vittime del reato e del carcere, a cura di F. Corleone, A. Pugiotto, Ediesse 2012….601

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Abstract

Giuseppe Guarino, Perché gli uomini e non gli scimpanzé sono diventati i signori del pianeta?

Gli organismi biogiuridici e il ruolo del diritto Il saggio affronta una serie di problematiche che hanno accompagnato la riflessione scientifica dell’Autore nel corso di più di sessant’anni; riflessione che ha preso l’avvio dallo studio del diritto come “forza autonoma” e come “forza di base” per arrivare alla ricostruzione di un articolato apparato ove le particelle elementari, i moduli essenziali e non ulteriormente scindibili dell’“universo” del diritto si compongono in varia forma, conducendo all’individuazione di un concetto “alternativo” del giuridico. Tali particelle elementari sono costituite dalle condotte umane che, nel mondo del diritto, si traducono in organismo biogiuridico (OBG), quale modello generale di applicazione, eternamente presente in ogni fase (o “era”) in cui viene divisa l’organizzazione della “Forza sociale” umana. Viene ripercorsa così la storia passando da una prima fase in cui l’OBG assumeva la forma della tribù, ad una seconda in cui ha assunto la forma dello Stato, per arrivare ad una terza fase ove non ancora è possibile dare un nome definitivo alla forma da esso assunta. Una particolare attenzione è prestata dunque alle caratteristiche permanenti degli OBG nel corso della loro evoluzione (in particolare, la loro qualità di entità “viventi”, capaci di produrre autonomamente l’energia che ne provoca il movimento e che li distingue dalle organizzazioni) ed agli OBG che accompagnano le transizioni e la principale forma di ciascuna era (in particolare, all’OBG impresa produttiva ed ai connessi organismi della concorrenza e dei mercati). Nella parte finale del lavoro, l’Autore estrapola infine alcune proposizioni fondamentali che consentono di individuare un percorso che faccia ordine nell’articolata e complessa analisi svolta, muovendo dalle caratteristiche delle particelle elementari, per arrivare alla loro organizzazione secondo una stratificazione progressiva, alle forme ed al senso del loro movimento.

Why Did Men and not Chimpanzees Become the Masters of the Planet?

Bio Juridical Organisms and the Role of Law The essay deals with several issues that went along with the scientific
reflection carried out by the Author during more than sixty years; a reflection that moved from the study of law as an “independent force” and as a “core force” to get to a construction of a complex system where the elementary particles, the essential and non further divisible modules of the “universe” of law take various shapes, leading to the identification of an “alternative” concept of law. These elementary particles are made up of human conducts that, in the world of law, are translated in a bio-juridical organism (BJB) as a general model of application, eternally present in each phase (or “era”) in which the organization of the human “Social Force” is divided. It is retraced, then, the history of these phases, moving from the first phase in which the BJB took the form of the tribe, to a second phase in which it took the form of the State, to arrive at a third stage where it isn’t yet possible to give a name to the definitive form it is taking. A particular attention is then devoted to the permanent features of BJBs (in particular, their quality of “living” entities, able to independently produce the energy that causes their movement, and that distinguishes them from the organi zations) and to the BJBs that accompany the transitions and the main form of
each era (in particular, productive enterprises and related organisms, as competition and markets). In the final part of the work, the Author extrapolates some fundamental propositions that allow an identification of a path to put order in the articulated and complex analysis, moving from the features of elementary particles, to their organization according to a progressive stratification, and finally to the forms and the sense of their movement.

Alessandro Mangia, La rappresentanza politica e la sua crisi. Un secolo dopo la prolusione pisana di Santi Romano

L’articolo – che riproduce la relazione ad un convegno organizzato per celebrare i cento anni de ‘Lo stato moderno e la sua crisi’ – mette in luce, nella prima parte, le connessioni tra la teoria della istituzione elaborata da S. Romano e la riflessione condotta nel XIX secolo dagli studiosi dello Staatsrecht sulla teoria della corporazione e sulla rappresentanza di interessi, allontanandosi dalle letture più recenti che vedono in Romano un autore intento a celebrare soltanto la socialità e l’informalità del fenomeno giuridico. Nella seconda parte l’autore rivisita, in rapporto alla riflessione romaniana sulla rappresentanza, le raffigurazioni tradizionali della rappresentanza politica alla luce dei fenomeni di globalizzazione e delocalizzazione del diritto, che pongono in crisi il senso delle libertà politiche garantite dalle costituzioni nazionali e quindi la stessa categoria della rappresentanza.

Political Representation and its Crisis. One Hundred Years after the Inaugural Lecture of Santi Romano in Pisa

The paper – which reproduces the speech held by the author in a convention organized in Rome to celebrate the centenary of ‘Lo stato moderno e la sua crisi’ by Santi Romano – outlines, in the first part, the connections between the theory of the ‘institution’ by S. Romano – recognized by C. Schmitt as one of the three types of juristic thought – and the studies of German scholars of XIX century over the concepts of ‘corporation’ and ‘interest’; studies known in englishspeaking countries thanks to the translation of F. W. Maitland of the works of Otto von Gierke. In the second part of the paper the author moves from the theory of Romano over political representation to revisit the traditional views on representation in connection with the phenomena of globalization and delocalization of law, and shows how the present crisis of representation is in itself a crisis of political freedoms, guaranteed by national constitutions, finally arguing that the natural dimension where political freedoms can find full enforcement is the dimension given by the national state.

Simone Scagliarini, Diritto alla riservatezza e pretesa punitiva dello Stato nella disciplina delle intercettazioni: un bilanciamento da ripensare

La disciplina delle intercettazioni è paradigmatica del rapporto tra autorità e libertà e presuppone un bilanciamento tra due interessi di rilievo costituzionale, quali la tutela della riservatezza e la pretesa punitiva dello Stato. Lo scritto
analizza la disciplina vigente (e l’ultima proposta di modifica) sul tema per argomentare come, alla luce della giurisprudenza costituzionale e della Corte europea dei diritti dell’uomo recepite dal legislatore, oggi si sia venuto affermando un equilibrio eccessivamente sbilanciato a vantaggio della privacy. Questo, del resto, sembra rispondere ad un indirizzo culturale, non solo giuridico, che si è ormai ampiamente diffuso, rispetto al quale l’autore richiama l’esigenza di salvaguardare altri interessi costituzionali e di tenere conto anche dei doveri di solidarietà sociale.

Striking a Balance between Right to Privacy and State Investigation in Connection with Phone Tapping by the Judicial Authorities

The matter of phone tapping by the judicial authorities is paradigmatic in the relation between the power and freedom, and gives rise to the need to strike a balance between two constitutional interests: the protection of privacy and  judicial investigation by the State. This article analyses the current regulation (and the latest proposal for amendments) in order to clarify how, in light of constitutional case law and that of the European Court of Human Rights influencing the legislator today, the approach to phone tapping tends to give excessive weight to privacy. This seems to be in line not only with legal principles but also a cultural trend. In response to this trend the author advocates the need to safeguard other constitutional interests, including duties and social solidarity

Laura López de la Cruz, Verso un divorzio senza causa in Europa? La recente modifica della normativa del divorzio in Spagna ha portato a dare un maggior ruolo alla volontà dei coniugi di estinguere il vincolo del matrimonio. La nuova disciplina (Legge 15/2005 dell’8 luglio) ha provocato un importante cambiamento concettuale dell’istituto del divorzio, seguendo l’esempio di altri paesi europei come la Svezia o la Finlandia, nei quali è consentito che solo uno dei coniugi possa decidere lo scioglimento del matrimonio. Questo implica un rafforzamento della libertà personale come diritto fondamentale, in coerenza con il ruolo preferenziale assunto dai diritti fondamentali degli individui, anche all’interno della famiglia. Tuttavia, un’analisi della regolamentazione del divorzio in Europa ci dimostra come non vi sia stato un processo evolutivo lineare che ci permetta di constatare questo processo in tutti i paesi e in tutti i periodi; al contrario, la disciplina del divorzio è caratterizzata da regressioni continue, in cui la libertà dei coniugi è stata limitata in funzione degli interessi politici. Si tratta dunque di analizzare i cambiamenti che hanno avuto luogo nella normativa che regola il divorzio nei paesi a noi vicini e le conseguenze della riforma operata in Spagna. Towards a Divorce without Cause in Europe?

Recent amendments in the regulation of divorce in Spain give a greater role to the will of the spouses to extinguish the marriage bond.

The new regulation (Act 15/2005, from 8 July) has caused an important conceptual change in this institution, as in other countries such as Sweden or Finland, where one of the spouses can unilaterally bring and end to the marriage. This implies a strengthening of personal freedom as a fundamental right and coheres with the prevalence of the fundamental rights of individuals within a family. Nevertheless, if we proceed to analyse the regulation of divorce in Europe we see how the evolution of regulation has not been linear, so we can assert this process has taken place some time in all countries. On the other hand, the institution of divorce is characterized by continuous regressions in which freedom of the spouses has been limited due to different political interests. Therefore we need to analyse the changes made in the regulations on divorce in neighbouring countries and the consequences of the reform that has taken place in Spain.

Marco Ruotolo, Immigrazione e carcere. Diritti e regole in un universo chiuso

Nella prima parte del lavoro l’Autore illustra i dati relativi alla popolazione detenuta straniera, mettendo in evidenza gli effetti prodotti dalle politiche securitarie dell’ultimo decennio, specificamente dalla legge n. 189 del 2002 in tema di immigrazione. Ad un periodo di attivismo del legislatore (specialmente: anni 2002-2006), che ha prodotto leggi “carcerogene”, ha fatto seguito un periodo di latitanza dello stesso, ancorché la necessità di un intervento sulle leggi “riempi carceri” fosse da più parti segnalata. È sul piano giurisprudenziale che si registrano i più significativi interventi nei termini di un contenimento degli effetti di politiche securitarie che hanno indubbiamente prodotto un incremento della carcerazione. Tra questi, particolare attenzione è riservata alle decisioni della Corte costituzionale che hanno di chiarato l’incostituzionalità delle norme che prevedevano l’automatica applicazione della carcerazione preventiva nei confronti di soggetti gravemente indiziati di alcuni delitti (omicidio, violenza sessuale, spaccio di stupefacenti, ecc.) o del divieto di concessione della sanatoria rispetto a lavoratori extracomunitari condannati per uno dei reati previsti dall’art. 381 del codice di procedura penale. Dalla giurisprudenza costituzionale si ricavano indicazioni significative circa la necessità di uno stretto scrutinio di costituzionalità rispetto a interventi che siano esclusivamente mossi da ragioni securitarie, animati da una concezione asfittica di sicurezza, riguardata in termini di mera conservazione dello status quo ante e dunque volta all’emarginazione del diverso. Se si guarda a chi sta in carcere e per quali reati, si ha la plastica rappresentazione di questa realtà, la conferma di quanto da tempo si va dicendo: a “meno Stato sociale”, a minor interventismo economico corrisponde “più Stato poliziesco e penale”. La parte finale del lavoro è dedicata alle specifiche problematiche del trattamento penitenziario quando questo veda come destinatario lo straniero. Problematiche che finiscono per mettere in discussione la portata stessa del principio costituzionale di rieducazione del condannato. Il lavoro si conclude con l’auspicio di un netto cambiamento di rotta delle politiche securitarie e delle politiche sociali, che comprenda anche una significativa revisione della legislazione in tema di immigrazione.

Immigration and Prison. Rights and Rules in a Closed Universe

In the first part of the work the Author illustrates data on the foreign population of Italian prisons, highlighting the effects produced by the security policies of the last decade, especially by Law n. 189 of 2002 on immigration. A period of legislative activism (especially: years 2002-2006) that produced “prison generating” laws was followed by a period of legislative inaction, even though many marked the need for an intervention on “filling jails” laws. It is on the jurisprudential level that are registered the most significant interventions to contain the effects of security policies on incarceration increase. Among these, a particular attention is reserved to the decisions of the Constitutional Court that declared the unconstitutionality of the norms providing for the automatic application of preventive detention against persons seriously suspected of certain crimes (murder, rape, drug dealing, etc.) or prohibiting the regularization to non-EU workers convicted for one of the crimes provided for by art. 381 of the criminal procedural code. Constitutional case law gives sig nificant indications on the need for a strict scrutiny of constitutionality with respect to interventions motivated exclusively by security reasons, animated by a suffocating conception of security (regarded in terms of mere preservation of the status quo ante and thus aimed to the exclusion of the “other”). Looking at who is in prison and for what kind of crimes, it is possible to have a plastic re presentation of this reality, a confirmation of a diffused observation: to “less welfare state”, with lower economic interventions, corresponds “more police and criminal state”. The final part of the work is devoted to the specific problems posed by prison treatments addressed to the stranger. Problems that end up questioning the constitutional principle of rehabilitation of the prisoner. The work ends with the hope of a firm change in direction of security policies and social policies, including a significant revision of immigration laws.

Gino Scaccia, Intelligence e segreto di Stato nella legge n. 133 del 2012 La legge n. 133 del 2012 ha introdotto limitate, ma importanti modifiche alla disciplina del Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e del segreto di Stato recata dalla legge 3 agosto 2007, n. 124. Le ragioni che hanno indotto il legislatore a ritoccare la legge n. 124 dopo soli cinque anni sono essenzialmente tre. La prima risiede nella necessità di adeguare le strutture informative all’incalzante evoluzione tecnologica. Al riguardo, la legge n. 133 ha previsto che il Dipartimento per le informazioni e la sicurezza presso la Presidenza del Consiglio (DIS) curi la redazione di un documento di sicurezza nazionale, relativo alla ricognizione delle attività di protezione di infrastrutture critiche, protezione cibernetica e sicurezza informatica. Una seconda ragione  riguarda l’esigenza di razionalizzare e contenere i costi dei servizi di intelligence. Sul punto, la legge in esame ha attribuito al DIS più intensi poteri di direzione e di coordinamento delle attività di ricerca informativa e di analisi autonomamente svolte dall’Agenzia informazioni e sicurezza interna (AISI) e dall’Agenzia informazioni e sicurezza esterna (AISE). Infine, la legge in esame risponde all’esigenza di potenziare le funzioni di vigilanza e di controllo politico parlamentare in tema di segreto di Stato. Ciò anche alla luce delle sentenze della Corte costituzionale nn. 106 del 2009 e 40 del 2012 che hanno riconosciuto al Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica (Copasir) il pieno ed esclusivo controllo di merito sull’opposizione e la conferma del segreto di Stato. La legge n. 133 ha conferito nuove funzioni consultive a tale Comitato, volte ad assicurare una più ampia compartecipazione del Parlamento alla gestione del settore intelligence anche nella sua fase programmatoria. Quanto al controllo procedurale sul segreto di Stato, la legge ha introdotto la possibilità per il Copasir di convocare il Presidente del Consiglio dei Ministri in apposita seduta segreta, al fine di esporre il quadro informativo idoneo a consentire l’esame nel merito della conferma dell’opposizione del segreto di Stato. Formula, questa, che dovrebbe contribuire a porre in un ragionevole equilibrio il “privilegio dell’esecutivo” in materia di sicurezza nazionale e di segreto politico e l’esigenza indefettibile di controllo democratico. Altra novità è costituita dall’abbassamento del quorum deliberativo voto a maggioranza dei due terzi e non più all’unanimità – richiesto al Copasir per disporre indagini sulla rispondenza dei comportamenti di appartenenti ai servizi di informazione per la sicurezza ai compiti istituzionali. Tale modifica agevola notevolmente l’esercizio della funzione di sindacato ispettivo dell’organo. In conclusione, la legge n. 133 colloca in un accettabile  equilibrio regolativo i diversi interessi costituzionali che si fronteggiano nella materia del segreto di Stato. Rafforzando il controllo politico a parziale compensazione di un finora debole controllo giurisdizionale, essa rinsalda la legittimazione del Governo e quindi, indirettamente, la forza e l’autorevolezza delle politiche della sicurezza nazionale.

Intelligence and State Secret in the Statutory Law n. 133/2012

Statutory law n. 133/2012 has introduced important changes to law n. 124/2007 concerning “information system for the security of the Republic and the State secret”. The reasons why a new law was required after five years only of implementation of the law n. 124 are essentially three. First: the need to make intelligence Agencies fit to the pressing technological evolution. Law n. 133 thereupon provides that the annual report submitted to Parliament by the governmental Department for Information and Security (DIS) must contain a specific National Security Document about protection of essential infrastructures and intangible assets, cybernetic defence and computer security. Second: the need to cut expenditures for intelligence Agencies. On that matter, law n. 133 enlarges the powers of DIS, by giving it the task to unify and coordinate information’s collection and strategic analysis independently made by Information and internal Security Agency (AISI) and Information and external Security Agency (AISE). In addition, law n. 133 aims to strengthen parliamentary supervision and control in the field of intelligence and State secret, so implementing decisions of the Constitutional Court (in particular nn. 106/2009 and 40/2012) recognising to the parliamentary Committee on security of the republic (Copasir) the full and exclusive review on application of a State secret as a criminal immunity. That review now provides the direct involvement of the Premier, who can be required by Copasir to report (in secret session) about the political reasons founding the application of the State secret in a criminal trial or a civil procedure. As a conclusion, law n. 133 seems to balance reasonably the different conflicting constitutional interests encompassed in the field of State secret. By strengthening political control on that secret in order to make up for a weak judicial review, it increases legitimacy and, consequently, power and authority of national security policies.

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sommario

saggi

Stefania Mabellini, La “valorizzazione” come limite costituzionale alla dismissione dei beni culturali pubblici e come “funzione” della proprietà pubblica del patrimonio storico-artistico ….203
Giovanna Perniciaro, Il (mancato) seguito delle decisioni giurisprudenziali in materia di cumulo dei mandati da parte degli organi parlamentari ….233
Eleonora Rinaldi, Riflessioni sulla ragionevole applicazione della insindacabilità parlamentare….251
Luca Vespignani, Leale collaborazione intersoggettiva: una regina senza terra?….291

osservatorio

Pietro Giuseppe Grasso, Sulle controversie istituzionali….315

Paolo Maddalena, L’ambiente e le sue componenti come beni comuni in proprietà collettiva della presente e delle future generazioni….337

attualità 

Maria Alessandra Sandulli, Riflessioni sulla responsabilità civile per le violazioni di legge commesse dagli organi giudiziari….385

recensioni

Riccardo Guastini, Alessandro Pizzorusso sulle fonti e l’interpretazione….413

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Abstract

Stefania Mabellini, La “valorizzazione” come limite costituzionale alla dismissione dei beni culturali pubblici e come “funzione” della proprietà pubblica del patrimonio storico-artistico.

L’articolo si propone l’obiettivo di individuare il limite costituzionale delle operazioni di dismissione del patrimonio culturale pubblico. Nel presupposto che il generale processo di erosione della proprietà pubblica incontri il proprio limite nella qualità del servizio pubblico da garantire, sembra ragionevole ritenere che la proprietà pubblica del patrimonio culturale goda di una garanzia costituzionale ogni qual volta la titolarità del bene non sia ininfluente per soddisfare la funzione di tutela, che la Costituzione, all’art. 9, assegna alla Repubblica. Alla nozione costituzionale di tutela non sembrano estranee, peraltro, talune esigenze di valorizzazione, che lo stesso Codice dei beni culturali si fa carico di garantire. Nel contempo, alla luce del principio di sussidiarietà, si mette in dubbio che i beni del patrimonio culturale pubblico possano essere ritenuti comunque idonei ad assolvere la propria funzione, a prescindere dalla concreta destinazione all’uso pubblico. Infine, l’articolo si sofferma sul ruolo delle Regioni nel processo di privatizzazione dei beni culturali pubblici, esaminando le attribuzioni derivanti dalla novella costituzionale del 2001 e la problematica disciplina introdotta dal d.lgs. 28 maggio 2010, n. 85, sul c.d. “federalismo demaniale”, che una più recente modifica normativa ha riportato nell’alveo della valorizzazione.

The “Improvement” as a Constitutional Limit to the Privatization of Public Cultural Heritage and the Public Property’s “Function” of Historical and Artistic Heritage

The article aims at identifying the constitutional limit with which the operations of privatization of public cultural heritage should comply. Assuming that the general erosion of the public property finds its limit in the quality of public service to ensure, it seems reasonable that the public property of cultural heritage enjoys a constitutional guarantee whenever the ownership of the things isn’t irrelevant to satisfy the function of protection that the Constitution, under art. 9, assigns to the Republic. The constitutional notion of protection seems including, however, needs of improvement, that the same Code of Cultural Heritage ensures. At the same time, in the light of the principle of subsidiarity, it is doubtful that the public cultural heritage can be considered suitable for its function, leaving aside the concrete allocation for the public use. Finally, the article focuses on the role of the Regions in the process of privatization, pointing out the regional competences having its roots in the revision of Constitution approved in 2001, then the problematic legislation introduced by d.lgs. 28 May 2010, n. 85, about the so-called “Federalismo demaniale”, that a more recent measure changed, bringing it back inside the bed of improvement.

Giovanna Perniciaro, Il (mancato) seguito delle decisioni giurisprudenziali in materia di cumulo dei mandati da parte degli organi parlamentari Il saggio tratta il tema del cumulo dei mandati, in particolare di parlamentare con quello di sindaco e di presidente di provincia e mira ad evidenziare le asimmetrie riscontrabili nelle discipline dei diversi livelli territoriali, nonché tra le decisioni giurisprudenziali e quelle degli organi parlamentari. Nel saggio si ricostruisce l’evoluzione delle decisioni delle Giunte per le elezioni di Camera e Senato, nonché la giurisprudenza costituzionale sul tema del cumulo. In particolare ci si sofferma, poi, sulla sentenza n. 277 del 2011 della Corte costituzionale che ha sancito l’illegittimità della disciplina in materia di ineleggibilità parlamentari, nella parte in cui non prevede l’incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di sindaco (di comune con più di 20 mila abitanti). E, infine, ci si sofferma sulle ultime decisioni prese dalle Giunte delle elezioni delle Camere, che successivamente alla pronuncia di illegittimità costituzionale – sono tornate sulle decisioni prese all’inizio della legislatura, e le quali – pur partendo dai medesimi presupposti – hanno assunto decisioni tra di loro difformi.

The (Missed) Implementation of Courts’ Decisions on the Accumulation of Mandates by Parliamentary Bodies 

The essay deals with the accumulation of elective offices, with a specific reference to the parliamentary mandate and the local offices. The purpose is to show the asymmetries arising at the different level of government, and the divergence between the case law in the courts and the decision taken by parliamentary bodies. After reconstructing the previous evolution of parliamentary decision on the topic (founded on Art. 66 of the Constitution), the essay examines the jurisprudence on those cases in which the parliamentary mandate and other elective offices were held at the same time. In particular, a recent decision of the Constitutional Court (no. 277/2011) declared the unconstitutionality of the national discipline, which do not dispose the “supervening incompatibility” of a MP who decided to keep the parliamentary mandate after having been elected as President of a Province or Mayor of a city above 20,000 inhabitants. Finally, the essay scrutinizes the latest decisions – subsequent to the judgment of the Constitutional court – taken by Parliamentary Committees (“Giunte delle elezioni”),which have adopted different positions, respectively.

Eleonora Rinaldi, Riflessioni sulla ragionevole applicazione della insindacabilità parlamentare

La pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo sul ricorso Onorato. Repubblica italiana costituisce l’occasione per lo svolgimento di alcuneriflessioni sul controverso rapporto tra prerogative parlamentari, in particolare l’insindacabilità, ed esercizio della giurisdizione a tutela dei diritti. Si evidenzia, in particolare, come la disciplina nazionale (art. 3, legge n. 140 del 2003) attuativa della regola costituzionale dell’insindacabilità delle opinioni espresse e dei voti dati dal parlamentare nell’esercizio delle proprie funzioni (art. 68, co. 1, Cost.) possa tradursi, in fase applicativa, in una lesione del diritto fondamentale al giudice garantito dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (articolo 6.1 CEDU). La finalità di garantire un equilibrato bilanciamento tra diritto di accesso al giudice ed esigenza di proteggere da eventuali abusi l’esercizio delle funzioni attribuite a determinati soggetti e l’integrità di determinati collegi, attraverso la previsione dell’irresponsabilità giuridica limitatamente ai voti dati ed alle opinioni espresse nell’esercizio delle loro funzioni, non risulta infatti costantemente soddisfatta da una previsione legislativa diretta ad associare alla dichiarazione camerale di insindacabilità automatica efficacia inibente dell’azione giurisdizionale, carente un sistematico accertamento di proporzionalità in concreto della restrizione apportata al diritto di agire e difendersi in giudizio. Né lo svolgimento di un sindacato ordinario e necessario della Corte costituzionale sull’esistenza del nesso funzionale dichiarato dalla delibera parlamentare è compatibile con l’attuale configurazione del conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato nel nostro ordinamento. La pressoché sistematica condanna dello Stato italiano nei casi di mancato svolgimento del sindacato di ragionevolezza sul nesso funzionale attraverso lo svolgimento del conflitto tra poteri, impone pertanto di riflettere sulla possibilità di ricondurre alle sentenze del giudice europeo effetti ulteriori rispetto a quelli relativi al caso deciso, al fine di garantire al cittadino privato di fondamentali garanzie processuali una piena restitutio in integrum successivamente alla sentenza di condanna emessa nei confronti dello Stato italiano per violazione dell’art. 6.1 CEDU. La riapertura del processo in seguito ad una sentenza di condanna del giudice europeo incide tuttavia sull’inoppugnabilità delle sentenze della Corte costituzionale (art. 137 Cost.) e sulla stessa funzione di organo di chiusura dell’ordinamento che questa svolge. In ragione di ciò e dell’incidenza di un’eventuale revisione delle sentenze costituzionali su norme costituzionali di organizzazione direttamente correlate alla tutela di principi supremi del nostro ordinamento, appare auspicabile dunque una modifica della legge ordinaria attuativa della disciplina dell’insindacabilità finora non espressamente “condannata” dal giudice costituzionale italiano né dallo stesso giudice europeo.

Reflections on the Reasonable Application of Parliamentary Absolute Immunity

The recent case of Onorato v. Italian Republic provided the European Court of Human Rights (ECtHR) with an opportunity to point out the controversial relationship between the parliamentary rights, especially absolute immunity, and the exercise of jurisdiction to protect legal rights. The constitutional rule that grants absolute immunity for freedom of speech and freedom to vote to members of Parliament (art. 68, par. 1, Const.) for their duties as legislators, as implemented by the national legislation (art. 3 L. 140/2003), can be easily seen as an infringement on the fundamental right to a fair trial (art. 6.1 ECHR). Since there is no practice related to a systematic evaluation about that, the set of rules that provides an automatic inhibition of legal proceedings as consequence of the Chamber’s statement of immunity seems to be not enough to ensure a balance between the right to seize the Court and prevention of potential abuse made by members of Parliament. Moreover the decision of the Constitutional Court taken under judicial review power that confirms the functional link declared into the Chamber’s statement, does not match the current configuration of jurisdictional dispute between branches of government in our system. Furthermore as the Italian Courts consistently condemns the failure to rule on the functional link through the conflict of powers, this leads us to consider the possibility of giving the judgment of the European Court further effect than those relating to the case we are talking about, in order to ensure the private citizen the fundamental procedural guarantees for a full re-establishment (restoration to original condition – restitutio ad integrum) after the sentence issued against the Italian State for infringement of Article 6.1 ECHR. However, the reopening of the case as a result of a ruling of the European Court affects the unenforceability of judgments of the Constitutional Court (Art. 137 Const.) as well as undermines the very function of protection of the legal system that the Court plays. Therefore, for all these reasons, and in order to avoid the impact of any review to the judgments of programmatic constitutional rules directly connected with the protection of the fundamental principles of our legal system, it is being urged an amendment to the ordinary law about absolute immunity that so far has not been expressly “condemned” neither by the Italian Constitutional Court nor the European Court. 

Luca Vespignani, Leale collaborazione intersoggettiva: una regina senza terra? Il saggio affronta il tema della leale collaborazione tra lo Stato centrale e le autonomie regionali. In tal senso, sulla base di una verifica concernente il fondamento costituzionale del relativo principio se ne valuta la portata con riferimento a ciascuna delle tre funzioni fondamentali della sfera pubblica, giungendo, in chiusura, a svolgere alcune brevi considerazioni sulle implicazioni teoriche e metodologiche della problematica.

Loyal Intersubjective Co-operation. A Queen without a Land?

The essay deals with the loyal co-operation between State and Regional autonomies. According to that, starting from the examination of the constitutional basis of this principle, the essay follows by evaluating its impact in relation to each of the three fundamental functions of the public field, concluding, at the end, with some short considerations about the theoretical and methodological consequences of the matter.

Pietro Giuseppe Grasso, Sulle controversie istituzionali

Come “controversie istituzionali” s’intendono i conflitti tra titolari di poteri costituzionali all’interno di una medesima organizzazione di governo, aventi per oggetto la costituzione come grandezza unitaria, più propriamente l’ultima decisione nelle questioni politiche. È una nozione desunta dalle esperienze di monarchia costituzionale “pura” compiute in Germania, durante il periodo anteriore alla prima guerra mondiale: continue si manifestavano allora contrapposizioni tra esecutivo regio e rappresentanza parlamentare elettiva, per la preminenza effettiva. La stessa nozione pare da discernere anche in altre forme di ordinamenti, retti da governi popolari, nei quali la prima fonte del comando spesso tende a derivare dalla cosiddetta “società politica”, in particolare dai partiti politici, pure estranea e diversa dagli organi costituzionali nel senso più comune, Parlamento, capo dello Stato, Ministeri. Esemplare per lo studio delle questioni accennate appare la storia costituzionale dell’Italia unita, nel corso della quale si riscontra il ripetersi di controversie, sia pure diverse secondo le forme di regime instaurate nel corso dei tempi: governo monarchico parlamentare; regime fascista; repubblica democratica parlamentare.

Institutional Controversies

“Institutional controversies” refers to conflicts between holders of constitutional powers within the same governing organisation, concerning the constitution as a measuring unity, or more properly as the final decision in political issues. This notion originates from the experiences of “pure” constitutional monarchy carried out in Germany, during the period antecedentWorld War I: then, there were on-going clashes between the royal executive power and the elective parliamentary representation, for an effective prominence. The same notion seems to be recognisable also in other forms of legal systems, like those held by popular governments. In these, the primary source of command often tends to derive from the so-called “political society”, in particular from political parties, even if this is alien and different from constitutional organs in the most common sense, such as the Parliament, the head of State, the Ministries. The constitutional history of unified Italy seems to be a good exemplar for studying these issues. In its course, controversies were reiterated, although they differed according to the form of regime that was established at each time: parliamentary monarchical government, fascist regime, parliamentary democratic republic.

Paolo Maddalena, L’ambiente e le sue componenti come beni comuni in proprietà collettiva della presente e delle future generazioni

Obiettivo della ricerca è quello di precisare, in riferimento ai beni ambientali e culturali, la disciplina della categoria dei “beni comuni”, individuata dalla Commissione Rodotà, tenendo presente l’attuale, gravissima crisi economica ed
ambientale. L’autore ricorda che la Commissione Rodotà, coadiuvata da altri illustri Autori, ha felicemente individuato la categoria dei “beni comuni”, cioè di quei beni che soddisfano immediatamente bisogni umani fondamentali e sono strettamente collegati a diritti inviolabili dell’uomo, facendo leva sulla “funzione” e la “destinazione” di tali beni, ma lasciando in controluce l’aspetto proprietario. Rilevato che il problema dell’appartenenza è “centrale” nel nostro ordinamento, l’autore propone, per quanto riguarda i beni ambientali, di non abbandonare la categoria dei beni demaniali e di far ricorso, comunque, all’antico, ma ancora vivente, istituto della proprietà collettiva demaniale, il quale, a differenza della proprietà privata, consente l’uso corretto dei beni e la loro conservazione per la presente e le future generazioni. A questo punto, con preciso riferimento al diritto romano, l’autore pone in forte evidenza che la proprietà collettiva rende i beni extra commercium, non potendosi alienare a singoli, beni che appartengono a tutti, mentre restano in commercio i beni in proprietà di privati. È in questa distinzione che riposa la migliore tutela dei beni comuni ambientali: si tratta di beni di tutti che non possono essere alienati, e cioè, è bene ripeterlo, di beni demaniali. L’autore sottolinea, infine, che, in pieno contrasto con quanto sopra detto, il decreto legislativo n. 85 del 2010, intitolato “Federalismo demaniale”, e successive modifiche hanno trasferito dallo Stato alle Regioni il demanio idrico, il demanio marittimo, il demanio minerario ed il demanio culturale, precisando che le Regioni debbono gestire detti beni nell’interesse esclusivo delle collettività amministrate e debbono provvedere alla loro valorizzazione ai fini della vendita a privati. Una disposizione legislativa assurda, che vende ai singoli ciò che appartiene al popolo italiano a titolo di sovranità e che è assolutamente inalienabile, inusucapibile ed inespropriabile.

The Environment and Its Components as Common Goods in Collective Ownership of the Present and Future Generations

The objective of the research is to define, with reference to the cultural and environmental heritage, the discipline of the category of “common goods” identified by the Rodotà Commission, considering the current serious economic and environmental crisis. The author remembers that the Rodotà Commission, assisted by other eminent authors, has successfully identified the category of “common goods” (ie the goods that immediately satisfy basic human needs and are closely related to fundamental human rights) leveraging on the “function” and the “destination” of such goods, and leaving aside the ownership. Once noted that the problem of ownership is “central” in our legal system, the author proposes, with regard to environmental goods, not to abandon the category of state properties, but to use, instead, the old – but still alive – concept of public collective ownership, which, unlike private property, allows the proper use of goods and their conservation for present and future generations. So, with specific reference to ancient Roman law, the author puts in evidence that collective ownership means that the goods are extra commercium, not being possible to dispose of goods which belong to everyone, while private goods can be sold. Therefore, it is on this distinction that rests the better protection of environmental public goods: they are goods that cannot be alienated, that is – it is worth repeating – of public ownership. Finally, the author emphasizes that, in contradiction with what above said, the legislative decree n. 85 of 2010 (titled “Federal State property”) and its following amendments, transferred the “ownership” of public water and the maritime, mineral and cultural goods from State to Regions, specifying that the Regions must manage such goods in the exclusive interest of the administered community and must provide for their improvement, in order to sell them to private individuals. A preposterous legislative provision, which sells to individuals what sovereignly belongs to the Italian people and is absolutely inalienable, insusceptible of usucaption and expropriation.

Maria Alessandra Sandulli, Riflessioni sulla responsabilità civile per le violazioni di legge commesse dagli organi giudiziari Lo studio coglie lo spunto da alcuni recenti interventi giurisprudenziali e da alcune proposte di legge per riflettere sull’annoso tema della responsabilità civile dei magistrati. Muovendo da un’analisi del quadro costituzionale, si pone in luce la necessità della distinzione – ben presente nella l. n. 117 del 1988 e nella stessa giurisprudenza dell’Unione europea – tra la responsabilità direttamente imputabile ai magistrati e quella gravante sullo Stato per fatti di questi ultimi, evidenziando altresì i rischi di condizionamento che un’eccessiva estensione di tali responsabilità potrebbe esplicare sui tempi e sui contenuti delle decisioni giurisdizionali. Lo scritto esamina a questo proposito significativamente l’ordinanza con cui la VI sezione del Consiglio di Stato, nel marzo 2011, ha rimesso alla Corte di Giustizia una serie di questioni sulle modalità di rinvio pregiudiziale.

Reflections on the Civil Liability for Law Violations Committed by the Courts 

The study takes its cue from recent case law and some draft bills to reflect upon the old theme of the civil liability of judges. Setting out from an analysis of the constitutional framework, it highlights the need for the distinction – as in the law n. 117 of 1988 and in the European union case law itself – between the liability directly attributable to the judges and that bearing on the State for their wrongdoings; as well as highlighting the risks of unduly influence that an excessive extension of such liability may exert on the duration and content of judgments. The paper examines in this regard the order with which in March 2011, the sixth section of the Consiglio di Stato has significantly referred to the European Court of Justice a number of questions on the modalities for preliminary ruling.

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sommario

editoriale

Antonio D’Atena …III

saggi

Francesco Belvisi, I diritti fondamentali nella società multiculturale ….1
Paolo Veronesi, Diritti costituzionali e multiculturalismo ….19
Daniele Chinni, La decretazione d’urgenza tra abusi e controlli. Qualche considerazione quindici anni dopo la sent. n. 360 del 1996 della Corte costituzionale ….55
Fabio Merusi, La disciplina pubblica delle attività economiche nei 150 anni dell’Unità d’Italia ….93

osservatorio

Paolo Carnevale, Abrogare il già abrogato ovvero l’abrogazione al quadrato. Considerazioni sul d.lgs. n. 212 del 2010 di abrogazione espressa cumulativa di leggi statali ….119
Giampietro Ferri, La responsabilità civile dei magistrati nell’ordinamento italiano e le prospettive di riforma ….151

attualità

Giovanni Maria Flick, I diritti dei detenuti nella giurisprudenza costituzionale ….187

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Abstract

Francesco Belvisi, I diritti fondamentali nella società multiculturale.

La cultura è un elemento costitutivo dell’identità individuale, che è tutelata dalla nostra Costituzione. La società multiculturale non dispone più di un patrimonio di valori comuni, condivisi dalla generalità dei suoi membri. Perciò, l’integrazione sociale deve essere ricercata non nell’omogeneità, ma nella diversità dei comportamenti considerati leciti. Pertanto, i diritti fondamentali possono svolgere la loro funzione integrativa se vengono interpretati ed applicati sullo sfondo di princìpi costituzionali intesi, non come valori assoluti, ma in un senso pragmatico. Questo significa che essi devono essere applicati a partire dai princìpi di tolleranza e non discriminazione, mirando, però, a correggere in senso costituzionale le istituzioni sociali estranee alla nostra cultura costituzionale. L’argomento viene esemplificato sulla base del matrimonio islamico poligamico. 

Fundamental Rights in a Multicultural Society

Culture is an essential element of individual identity, which is protected by the Italian Constitution. The multicultural society no longer has a common set of values generally accepted by its members. Therefore, social integration should be looked for not so much in homogeneous behaviours, but in different and nonetheless legal behaviours. As a consequence, fundamental rights may perform their social integrative function if they are going to be interpreted and applied in the context of constitutional principles if they are understood in a pragmatic sense and not as absolute values. All this means that they will be applied starting from the principles of toleration and no discrimination, but having in mind to correct in a constitutional sense the social institutions foreign to our constitutional culture. The present argument is exemplified through Islamic polygamous marriage.

Paolo Veronesi, Diritti costituzionali e multiculturalismo

Dopo aver analizzato la molteplicità di significati astrattamente attribuibili al concetto di multiculturalismo, il saggio pone in evidenza le necessità di perseguire, nel quadro di uno Stato democratico che pienamente riconosca i principi di uguaglianza, personalista e pluralista, la pacifica convivenza tra appartenenti a culture molto diverse e spesso in conflitto. In questa prospettiva, una volta individuato il nucleo essenziale dei principi costitutivi della cosiddetta “Costituzione materiale”, viene passata in rassegna una cospicua serie di fenomeni e problemi riconducibili alla nuova esperienza multiculturale delle società occidentali contemporanee. Per ciascuno di essi, si sottolinea quindi quale sua versione e quale sua peculiare fisionomia si collochi pur sempre all’interno del costituzionalmente consentito e quanto, invece, evidentemente valichi tale confine. Tra i problemi affrontati si segnalano, in particolare, quelli della poligamia, delle mutilazioni genitali, del velo, della circoncisione maschile, dei reati aventi matrice culturale.

Constitutional Rights and Multiculturalism

Starting from a discussion of the various meanings referable to the concept of multiculturalism, the essay argues that the need to pursue a peaceful coexistence between members of very different and often conflicting cultures can be grounded in the framework of a democratic State that recognizes equality, personalism and pluralism as the highest principles of its legal system. In this way, a variety of phenomena and problems related to multiculturalism in the contemporary western societies is evaluated in light of the core of the Italian Constitution in a material sense. In particular, the focus is on which version and peculiar shape of each of them is allowed by the constitution, and which, on the other hand, clearly exceeds this boundary. The essay discusses, among others, problems gathered under the heading of polygamy, genital mutilation, forced veiling, male circumcision, culturally motivated crimes.

Daniele Chinni, La decretazione d’urgenza tra abusi e controlli.

Qualche considerazione quindici anni dopo la sent. n. 360 del 1996 della Corte costituzionale Il saggio muove dalla constatazione dell’importanza che la sentenza n. 360 del 1996 della Corte costituzionale ha avuto per la decretazione d’urgenza. Tuttavia, quella decisione, pur dichiarando l’incostituzionalità di un fenomeno particolarmente grave quale la reiterazione, non ha posto fine all’abuso del decreto-legge, fonte cui i Governi continuano a ricorrere ordinariamente. Anzi, l’aver restituito perentorietà al termine di sessanta giorni per la conversione in legge ha reso il Governo ancora più dominus della decretazione d’urgenza poiché, anche ricorrendo a maxiemendamenti e questione di fiducia, può ottenere l’approvazione parlamentare in tempi certi e, soprattutto, negoziandone i contenuti assai meno di quanto non accadesse un tempo. Il saggio prosegue osservando come anche il sindacato della Corte costituzionale sui casi straordinari di necessità e di urgenza, che pure potrebbe svolgere un ruolo primario nel contrastare l’abuso dei decreti perchè teso a controllarne i presupposti per l’adozione, rischia di ottenere risultati poco soddisfacenti, sia in virtù delle difficoltà che un tale sindacato porta con sé, sia in ragione della formula della “evidente mancanza” e delle tecniche di giudizio utilizzate dal giudice delle leggi nella sua giurisprudenza più recente. Anche in ragione di quanto rilevato, il saggio si conclude proponendo un diverso controllo da porsi in essere sulla legge di conversione, anche alla luce della prassi degli ultimi anni che vede la conversione dei decreti come occasione per legiferare sugli ambiti più diversi. Muovendo dai caratteri di tipicità di tale legge, si afferma che durante il procedimento di conversione il potere di emendamento deve essere limitato a puntuali modifiche del decreto-legge, al più potendosi considerare ammissibili quegli emendamenti che siano omogenei all’atto normativo primario del Governo. La valorizzazione della tipicità della legge di conversione ex art. 77 Cost. potrebbe, da un lato, restituire a quest’ultima la sua funzione tipica e, dall’altro, forse anche indurre le Camere a rivitalizzare il procedimento legislativo ordinario, la cui scarsa funzionalità è comunemente ritenuta essere una delle cause dell’abuso del decreto-legge.

The Decree-law between Abuses and Checks. Some Advisement Fifteen Years

after the Judgment n. 360/1996 of the Constitutional Court The essay moves from the observation about the importance that the judgment n. 360 of 1996 of the Constitutional Court had for the decree-law. However, that decision, although declaring the unconstitutionality of a particularly serious phenomenon as the recurrence, did not end the decree-law’s abuse, as governments still use routinely this source of law. Quite the opposite, the peremptory term of sixty days for the confirmation allows the Government, even proposing maxi-amendments and asking Parliament for a vote of confidence, to obtain the parliamentary approval in certain times and, most of all, it doesn’t need to negotiate the content as much as happened in the past. The essay goes on observing how even the control of the Constitutional Court on the cases of extraordinary need and urgency, which could play a major role in containing the decree-law’s abuse because aimed at controlling the conditions for its adoption, is likely to get poor results, either because of the difficulties that such a control carries, either because the formula of “clear lack” and the ruling techniques used by the Constitutional Court in its most recent decisions. These observations lead to propose a different control to be carried on the confirmation, also because of the practice that in recent years sees this necessary step as an opportunity to legislate on the most different fields. After having detected the characteristic features of the law with which the decree is confirmed, the essay states that during the confirmation the power of amendment should be limited to precise changes of the decree-law: at most, may be considered admissible those amendments that are homogeneous with the act of the government. The enhancement of the characteristic features of the confirmation under art. 77 of the Constitution may, on one hand, return this law to its typical function and, on the other hand, even induce Parliament to revitalize the ordinary legislative procedure, whose lack of functionality is commonly believed to be one of the causes of the decree-law’s abuse.

Fabio Merusi, La disciplina pubblica delle attività economiche nei 150 anni dell’unità d’Italia

Il saggio ripercorre i rapporti tra Stato italiano ed economia dal 1861 ad oggi, in particolare soffermandosi sugli strumenti giuridico-amministrativi utilizzati. L’Autore muove dall’analisi dei tre moduli organizzativi di diritto pubblico che a lungo hanno caratterizzato l’intervento statale – l’ente pubblico, l’azienda organo dello Stato o di un ente pubblico locale, l’ente pubblico holding gestore di partecipazioni in società per azioni – rilevando in particolare come la gestione delle partecipazioni statali non conforme alla logica della redditività imprenditoriale abbia causato un progressivo aumento del debito. Le modalità di intervento dello Stato nell’economia sono necessariamente cambiate con l’adesione dell’Italia alla Comunità economica europea, che si fonda su un principio, quello di concorrenza in un mercato unico, esattamente opposto a quello dell’economia mista: si sono rese necessarie, dunque, le privatizzazioni, pur se sotto diverse forme. Il saggio prosegue poi con l’analisi dell’intervento statale sotto il profilo funzionale, ovvero dei provvedimenti e delle procedure che sono state utilizzate (autorizzazioni, concessioni, sovvenzioni) e dei piani e programmi che questi atti condizionavano. Si evidenzia, poi, come anche in quest’ambito ha avuto un ruolo il diritto comunitario, determinando la creazione delle Autorità amministrative indipendenti e incidendo sulla interpretazione dell’art. 41 Cost. Il saggio, infine, ricostruisce il contenzioso tra la Banca d’Italia e il Tesoro in relazione al debito pubblico, solo apparentemente risoltosi con l’eliminazione dell’obbligo per la prima della sottoscrizione dei titoli che non avevano trovato collocazione. Anche in questo caso la Comunità europea, all’indomani dell’istituzione dell’Euro e della Banca centrale europea, ha svolto un ruolo affatto secondario: a fronte delle odierne difficoltà della moneta unica la BCE e le Autorità dell’Unione hanno indicato la necessità di una forte diminuzione, se non della eliminazione, del debito pubblico degli Stati membri. Il perseguimento a tappe forzate del pareggio di bilancio, così, torna al centro della politica economica italiana, così come lo era stato negli anni postunitari.

The Discipline of Public Economic Activities During 150 Years of Italian Unity

The essay chronicles the relationship between the Italian State and economy from 1861 until today, focusing in particular on the legal and administrative instruments used. The Author moves from the analysis of the three organizational forms of public law that have long characterized the state intervention (the public body, 206 the State or local government company, the holding public body, manager of shares in joint-stock companies) noting in particular how the management of state holdings – not consistent with the logic of business profitability – has caused a progressive increase of public debt. The state methods of economic intervention have therefore necessarily been changed with the Italian accession to the European Economic Community, based on the principle of the competition in the unified market, which is exactly opposite to that of the mixed economy. In particular, privatizations, albeit in different forms, became necessary. The essay proceeds then with an analysis of state intervention in functional terms, with particular reference to the measures and procedures that have been used (authorizations, concessions, grants) and to the plans and programs  influenced by those actions, noting how Community law played a role, determining the creation of independent administrative authorities and affecting the interpretation of art. 41 of the Constitution. Finally, the essay reconstructs the dispute between the Bank of Italy and the Treasury on the debt, only apparently resolved with the elimination of the duty of the first subscription of non placed stocks. Even in this case the European Community, after the institution of the Euro and of the European Central Bank, played a pivotal role: facing the present difficulties of the unified currency, the ECB and the EU authorities have imposed a sharp reduction, if not an elimination, of the Member States’ public debt. Therefore, the forced stages of the pursuing of a balanced budget are central again in the Italian economic policy, as they have been during the post-unification years.

Paolo Carnevale, Abrogare il già abrogato ovvero l’abrogazione al quadrato.

Considerazioni sul d.lgs. n. 212 del 2010 di abrogazione espressa cumulativa di leggi statali Il saggio si occupa di alcune questioni poste dall’adozione del decreto legislativo n. 212 del 2010 di abrogazione espressa di disposizioni legislative statali, che si colloca nella più ampia operazione taglia-leggi che ha caratterizzato le politiche di semplificazione normativa degli ultimi anni. L’Autore si sofferma innanzitutto su alcuni problemi di costituzionalità relativi al rispetto del termine per l’attuazione della delega e della decorrenza dell’effetto abrogativo, l’uno e l’altra per volontà della legge di delega intrecciati con quelli della c.d. clausola ghigliottina e sui quali ha inciso l’adozione del d.lgs. n. 66 del 2010. Vengono compiute, poi, alcune considerazioni critiche sulle ambiguità della delega all’abrogazione espressa, osservando in particolare che il complesso meccanismo posto in essere non sembra in grado di assolvere alla ratio dell’intera operazione, ovvero quella di dare certezza in relazione allo stato del diritto oggettivo. Dopo aver dato conto di altre questioni problematiche, quali l’abrogazione di disposizioni regolamentari e di quelle ricomprese nelle c.d. categorie escluse dalla clausola taglia-leggi, viene affrontata la questione della conformità della delega all’art. 76 Cost.: da un lato, si rileva che non vi è l’indicazione di principi e criteri direttivi, neppure ricavabili interpretando la legge di delega alla luce dei canoni permissivi al riguardo elaborati dalla giurisprudenza costituzionale; dall’altro, si evidenzia che la delega si presenta fortemente deficitaria anche sotto il profilo dell’“oggetto definito”, diretta com’è a disporre o dichiarare l’abrogazione di disposizioni prive fra loro di un minimo nesso materiale. L’Autore conclude osservando che una eventuale dichiarazione di incostituzionalità della legge di delega, priva di conseguenza pratiche perché il relativo decreto legislativo ha disposto l’abrogazione di disposizioni nella maggioranza dei casi già abrogate o insuscettibili di produrre effetti, sarebbe significativa perché riaffermerebbe il valore e l’importanza delle norme sulla normazione.

Repealing the Already Repealed, that is Squaring the Repeal.

Considerations on the Legislative Decree n. 212 of 2010 Expressly and Cumulatively Repealing State Laws The essay deals with some issues raised by the adoption of the legislative decree n. 212 of 2010, which, within the broader law-cutting operation that has characterized the policy of simplification of the recent years, expressly repealed some State laws. First of all, the Author focuses on some constitutional consistency problems, with regard to the compliance with the deadline for the implementation of the delegation and for the beginning of the repealing effect, both of them intertwined by the will of the law of delegation with those of the so-called guillotine-clause and affected by the adoption of the legislative decree n. 66 of 2010. Then, some critical considerations are dedicated to the ambiguities of the delegation to expressly repeal, noting in particular that the complex mechanism put in place does not seem able to fulfil the aim of the whole operation, that is to improve the certainty of the objective law. After having analysed other problematic issues, such as the repeal of the existing regulation norms and of the categories excluded by the law-cutting clause, the Author deals with the question of the consistency of the delegation with art. 76 of the Constitution: on the one hand, it is noted that there is not an indication of the principles and directive criteria, nor obtainable by interpreting the law in the light of the permissive canons drawn up by the Constitutional Court, on the other hand, it is highlighted that the delegation shows also a deficit with reference to the “defined object”, aiming to dispose or declare the repeal of norms without a minimum of homogeneity. The Author concludes by noting that an eventual declaration of unconstitutionality of the law of delegation, also if it would have no practical consequences because the relative legislative decree ordered the repeal of norms which in most cases were already repealed or without concrete effect, would be significant because it would reaffirm the value and importance of the norms on the normation.

Giampietro Ferri, La responsabilità civile dei magistrati nell’ordinamento italiano e le prospettive di riforma

Il saggio affronta il tema della responsabilità civile dei magistrati. Dopo l’esame della normativa contenuta negli artt. 54, 55 e 74 c.p.c., abrogata con il referendum del 1987, esso analizza la legge n. 117/1988 (comunemente nota come «legge Vassalli»), che disciplina attualmente la materia, prevedendo che il magistrato risponda non solo per dolo – come accadeva in passato – ma anche per colpa grave. La responsabilità è però indiretta perché il cittadino deve promuovere l’azione di risarcimento nei confronti dello Stato, il quale eserciterà successivamente l’azione di rivalsa nei confronti del magistrato. Il saggio prosegue con un esame dei progetti di legge di modifica della legge n. 117/1988, evidenziando come gli spazi di intervento del legislatore siano molto limitati. Ciò, perché il principio di responsabilità del magistrato deve coniugarsi con quello della sua indipendenza, il quale esige – secondo la Corte costituzionale che l’azione di risarcimento del danno venga esercitata nei confronti dello Stato, che vi sia un controllo preliminare della non manifesta infondatezza della domanda e che al giudice sia garantita l’autonomia nell’interpretazione delle norme di diritto e nella valutazione dei fatti e delle prove. Il saggio si conclude osservando che, per una maggiore tutela del cittadino danneggiato, sarebbe opportuno che il giudizio sulla responsabilità del magistrato venisse affidato a un organo esterno alla magistratura, indipendente dal potere politico. La cosa più importante è comunque la prevenzione: occorre prevenire gli errori dei giudici curando costantemente la loro formazione professionale e controllando seriamente la loro professionalità.

The Civil Liability of Judges in the Italian Legal System and the Reforming Prospects

The present essay examines the liability of judges and public prosecutors. After analysing the provisions set out in the civil procedure code (articles 54, 55 and 74) as repealed by virtue of their submission to referendum in 1987, the
study focuses on the act n. 117 of 1988 (the so-called «legge Vassalli»). At the present time such act regulates the liability, by foreseeing the judge is liable for damages deriving not only from wilful misconduct – as it was foresaw by the previous regulation – but also from gross negligence. The liability, however, can be defined as indirect liability, since the individuals must take the State to Courts in order to claim for damages. As a consequence, it is up to the State to promote an issue against the judge in order to get a compensation. The essay then concentrates on the proposed bills for amending the act n. 117 of 1988 and highlights that the Parliament only has a short range of possibilities for promoting a new regulation of the subject. This is due to the necessity of accommodating the principle of liability of the judiciary to that of independence of the same branch. Indeed, according to Constitutional Court decisions, it is the State to be taken to Courts for claiming for damages; there is the necessity of a previous examination of the juridical grounds of the action; the judge must be granted the possibility of interpreting the laws and evaluating the matters of facts and their evidence. Finally, the essay suggests the trial on claims for damages shall be vested upon a body independent from both the legislative and the executive, as well as the judiciary branch. Moreover, it stresses on the necessity to prevent from judicial liability through a constant training of the members of the judiciary and through a serious evaluation of their conduct.

GiovanniMaria Flick, I diritti dei detenuti nella giurisprudenza costituzionale

Muovendo dalla constatazione del contrasto tra la situazione carceraria italiana e i principî personalistico e della pari dignità sociale, il saggio ripercorre gli interventi della Corte costituzionale in tema di funzione della pena e tutela della dignità e dei diritti fondamentali dei detenuti. La giurisprudenza costituzionale si è mossa su due versanti. Su un primo, pur riconoscendo alla pena caratteri anche di afflittività, difesa sociale e prevenzione generale, ha sottolineato come la dignità della persona esiga che la funzione della pena si legittimi attraverso la finalità rieducativa, perché altrimenti si strumentalizza l’individuo per fini generali di politica criminale. In quest’ottica, la rieducazione non può prescindere dal riconoscimento del carcere come formazione sociale coattiva ove i diritti inviolabili dell’individuo non sono annullati e il cui esercizio non può essere compresso più di quanto è reso inevitabile dallo stato di detenzione. Su un secondo, ha sancito, in linea con il principio della responsabilità penale personale, il diritto e il dovere del detenuto a un percorso di rieducazione personalizzato che, se implica flessibilità della pena e progressività nel trattamento rieducativo, risulta vulnerato da previsioni legislative che introducano automatismi nella sua applicazione. È soltanto attraverso il riconoscimento ad ogni detenuto di un percorso di rieducazione individualizzato e rispettoso della dignità e della umanità, per quanto reso oggi ancor più complesso dal sovraffollamento carcerario, che la pena è compatibile con i principî costituzionali. Il saggio si conclude rilevando come per la stabilità del sistema così delineato assuma centrale importanza il progressivo riconoscimento anche al detenuto della tutela giurisdizionale dei propri diritti, sia nella dimensione generale che nella dinamica individuale del trattamento. 

Rights of Detainees and Constitutional Case-Law

Moving from the observation of the contrast among Italian prisons, the personal principle and the principle of equal social dignity, the essay chronicles the interventions of the Constitutional Court concerning the function of punishment and the protection of the dignity and the fundamental rights of detainees. The Constitutional Court has moved on two fronts. On the first, even if recognizing to the punishment the features of afflictivity, social defence and general prevention, it has stressed how human dignity requires that the function of the punishment is legitimated by the rehabilitative purpose, otherwise exploiting the person for the general aims of criminal policy. From this perspective, the re-education can not be separated from the recognition of the imprisonment as a coercive social formation, where the inviolable rights can not be cancelled or compressed more than what is made inevitable by the detention. On the second, it has sanctioned (consistently with the principle of personal criminal liability) the right and duty of the prisoner to a path of personal rehabilitation that, on the one hand, implies the flexibility of punishment and the progressivity of the rehabilitation treatment but, on the other one, turns out hacked by legislative provisions that introduce automatisms in its application. It is only through the recognition to every prisoner of an individualized rehabilitative path, respectful of dignity and humanity, that the penalty is consistent with constitutional principles, even though today it is made even more complex by prison overcrowding. The essay concludes by pointing out that, for the stability of the outlined system, it is of central importance the progressive recognition to the detainee of an effective judicial protection of its rights, both in a general dimension and in the individual dynamics of treatment.