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sommario

saggi

Giovanni Serges, Il “dominio” degli effetti temporali delle decisioni d’incostituzionalità …. 603
Gladio Gemma, Paternalismo, antipaternalismo, Costituzione …. 629
Simone Lucattini, Rivalità e coordinamento nel governo dei servizi pubblici …. 669
Marco Mazzamuto, Giandomenico Romagnosi inventore del diritto amministrativo? …. 705

osservatorio

Nicola Posteraro, Identità di genere, transessualismo ed effettività del diritto alla salute in Italia …. 737

attualità

Marco Calabrò, La legittimazione ad agire a tutela delle risorse ambientali: la prospettiva dei beni comuni …. 807

Abstract

Giovanni Serges, Il “dominio” degli effetti temporali delle decisioni d’incostituzionalità

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Il lavoro è dedicato ad approfondire il tema degli effetti nel tempo delle sentenze della Corte costituzionale. In particolare, l’analisi è diretta ad esaminare criticamente alcune più recenti decisioni nelle quali emerge – in maniera spesso contraddittoria – la questione di una limitazione temporale degli effetti, al fine di individuare entro quali limiti esse siano compatibili con il sistema di giustizia costituzionale italiano.

The “Dominion” of the Temporal Effects of the Unconstitutionality Decisions

The essay aims to analyse the issue of the temporal effects of the Constitutional Court’s judgments. In particular, the writing examines critically some recent decisions where the question of the temporal limitation of the effects emerges in an often contradictory way, in order to identify the extent to which those limitations are compatible with the Italian constitutional justice system.

Gladio Gemma, Paternalismo, antipaternalismo, Costituzione 

Lo scritto assume la definizione di paternalismo quale concezione etico-politica in virtù della quale soggetti pubblici o privati possono imporre ad un individuo, capace di intendere e di volere, scelte di vita in contrasto con la sua volontà, pur con l’intento di arrecare un beneficio al medesimo. La tesi di fondo sostenuta consiste nella configurazione dell’incompatibilità fra la concezione paternalista e la nostra Costituzione. A sostegno del nesso “Costituzione-antipaternalismo”, viene avanzata un’argomentazione di natura filosofico-politica e giuridica.
Lo scritto cerca di dimostrare che il costituzionalismo, cui va ricondotta anche la nostra Costituzione, ha il suo fondamento e le sue radici (pure) nella filosofia politica liberaldemocratica. Quest’ultima afferma la libertà di autodeterminazione dell’individuo che deve essere arbitro delle proprie scelte di vita e può subire limitazioni solo in funzione di interessi di altri individui o della società (in via del tutto eccezionale possono ammettersi interventi nei confronti di un individuo senza il suo consenso solo quando sia manifesta una errata valutazione, da parte dello stesso, del proprio interesse). Dimostrata la correlazione tra ideologia liberaldemocratica e costituzionalismo, si è dedotto che, in base ai canoni interpretativi storico e teleologico, l’antipaternalismo va configurato come un principio della nostra Costituzione.

Paternalism, Anti-Paternalism, Constitution

This paper adopts the definition of paternalism as an ethical-political conception, according to which public or private subjects can impose on the individual capable of consent the life choices which may be in contrast with his
will, even if this imposition was intended to be to his benefit. The main thesis in support of this consists in conceptualising the incompatibility between the paternalistic conception and our Constitution. In support of the link “Constitution-anti-paternalism” a philosophical-political and legal argumentation is put forward.
The paper seeks to demonstrate that the constitutionalism to which also our Constitution can be traced back, has its foundation and its roots (also) in the liberal democratic political philosophy. This philosophy affirms the individual’s
freedom of self-determination where the individual acts as an agent able to freely make life choices and can be limited only due to the interests of other individuals or society (in an exceptional way the interventions regarding the individual without his consent may be accepted only in presence of the individual’s erroneous evaluation of his own interest). Once an interrelation between the liberal-democratic ideology and constitutionalism is demonstrated, one can presume that on the basis of the historical and teleological canons of interpretation, anti-paternalism may be posited as a principle of our Constitution.

Simone Lucattini, Rivalità e coordinamento nel governo dei servizi pubblici

Il disegno di governance, nazionale e comunitario, dei servizi pubblici a rete colloca l’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA) al centro di una fitta trama di relazioni, cooperative e competitive, a livello nazionale e comunitario, all’interno di uno spazio regolatorio attraversato da una molteplicità di attori e interessi rivali, e innervato da principi e finalità talora confliggenti. Tale assetto dischiude due prospettive di ricerca: una, per così dire, “irenica”, volta a valorizzare l’esigenza di coordinamento tra i vari attori istituzionali; un’altra irriducibilmente “polemica”, che muove invece dalla competizione tra regolatori e dalla rivalità d’interessi, alla ricerca di possibili composizioni. Prospettive, quelle appena individuate, solo apparentemente antitetiche, ma in realtà complementari e suscettibili di essere ricomprese in una visione unitaria, una volta immesse nel prisma della certezza dei mercati e della tutela dell’affidamento degli operatori economici.

Rivalry and Coordination in Public Services’ Government

The design of governance, both at the national and at EU level, of public services places the Regulatory Authority for Energy, Networks and Environment (ARERA) at the center of a weaving of relationships, cooperative and competitive, within of a regulatory space traversed by a multiplicity of actors and rival interests, and innervated by principles and purposes sometimes conflicting. This structure reveals two research perspectives: one “irenic”, aimed at enhancing the need for coordination between the various institutional actors; another irreducibly “polemical”, that moves rather from the competition between regulators and the rivalry of interests, in search of possible compositions. Prospects, those just identified, apparently antithetical, but in fact complementary and likely to be included in a single view, once entered in the prism of the certainty of the markets and the protection of legitimate expectations of traders.

Marco Mazzamuto, Giandomenico Romagnosi inventore del diritto amministrativo?

Il presente lavoro mira a verificare il grado reale di originalità del primo grande studioso italiano di diritto amministrativo: Gian Domenico Romagnosi. Lo studio delle fonti mostra che Egli fu debitore della dottrina giuridica francese degli inizi del XIX sec. Tuttavia, nei rispetti del primato rivoluzionario della legge, il suo ancoraggio alla settecentesca ragione naturale lasciava aperto uno spazio di “giuridicità” dove la legge non poteva arrivare o dove era bene che non arrivasse: uno spazio sottoposto al principio di proporzionalità. E fu proprio grazie all’equità, non alla legge, che il Conseil d’État costruì il più grande judge-made law del XIX sec. e quelle straordinarie garanzie del diritto amministrativo, come il controllo della discrezionalità amministrativa.

Gian Domenico Romagnosi: the Inventor of Administrative Law?

This work aims to verify the real degree of originality of the first great Italian scholar of administrative law: Gian Domenico Romagnosi. The study of the sources shows that he was indebted to the French legal doctrine of the early XIX century. However, in respect of the revolutionary primacy of the statute law, Romagnosi’s anchorage to the eighteenth-century natural reason left open a “juridical” space where the law could not arrive or where it would be better the law to remain out of reach: a space subjected to the principle of proportionality. And it was equity, not statute law, through which the Conseil d’État built the biggest judge-made law of the nineteenth century and the extraordinary guarantees of administrative law, such as control of administrative discretion.

Nicola Posteraro, Identità di genere, transessualismo ed effettività del diritto alla salute in Italia

Questo lavoro, frutto di una ricerca condotta per conto del Ministero della Salute e l’Università Roma Tre, ha ad oggetto la tematica del transessualismo: di recente, la Corte di cassazione e la Corte costituzionale hanno stabilito che la persona transessuale può ottenere la rettifica anagrafica del proprio sesso anche senza aver previamente modificato chirurgicamente i propri genitali. Nel saggio si analizzano le pronunce e si evidenziano, in una prospettiva critica, i problemi che, sul piano sostanziale e processuale, esse sollevano; problemi che minano la salute delle persone transessuali. Si affrontano, poi, anche i problemi che praticamente le persone transessuali riscontrano, pure sul piano del giudizio civile, laddove vogliano iniziare un percorso di transizione ed eventualmente rifarsi alle
strutture sanitarie per intervenire chirurgicamente sul proprio sesso biologico. In conclusione, si forniscono degli spunti di riflessione per qualche possibile soluzione.

Gender Identity, Transsexualism and Effectiveness of the Right to Health in Italy

This work deals with transsexualism: recently, the Cassazione Supreme Court and the Constitutional Court have established that a transsexual person can get the registry rectification of their sex even without having previously changed, surgically, their genitals. In the article, we analyze the two decisions and we highlight, in a critical perspective, the problems that they raise that undermine the health of transsexual people. We also study the problems (jurisdictional, too) that transexual people have then they decide to begin a transition path and/or they decide to change, surgically, their biological sex. At the end, we propose some juridical solutions.

Marco Calabrò, La legittimazione ad agire a tutela delle risorse ambientali: la prospettiva dei beni comuni

Lo scritto muove dall’esame delle diverse incertezze e criticità che ancora oggi connotano il complessivo sistema nazionale di tutela delle risorse ambientali. In particolare, l’autore si sofferma sull’assenza di una chiara e certa individuazione dei soggetti legittimati ad agire, sia in sede procedimentale che processuale, con azioni di tutela, sottolineando come ciò derivi dalla intrinseca peculiarità propria del bene ambiente, ricondotto dalla Corte Costituzionale alla categoria dei c.d. beni liberi, non suscettibili di vera e propria appropriazione, bensì contestualmente fruibili dalla collettività e dai singoli (Corte Cost., 30 dicembre 1987, n. 641). Alla luce di tali considerazioni – e al fine di rendere maggiormente efficace il modello di tutela ambientale, in special modo in relazione alla sindacabilità delle decisioni pubbliche impattanti sulle risorse ambientali – l’autore si propone di superare l’attuale fallimentare regime accentrato di legittimazione processuale. In tale ottica, attraverso la valorizzazione del principio di sussidiarietà orizzontale e del criterio della vicinitas, si prospetta il passaggio della qualificazione degli interessi ambientali da interessi adespoti a interessi comuni, con la consequenziale estensione – in presenza di specifici presupposti – della legittimazione ad agire anche al singolo cittadino, titolare di un interesse
proprio, connotato, però, dal carattere della non esclusività, in quanto condiviso con gli altri membri della comunità.

The Legal Standing in Environmental Law: the Commons Perspective

The essay moves from the analysis of uncertainties and critical issues even today concerning the Italian environmental protection system. In this context, the author especially examines the absence of a clear system of legal standing, and underlines how it results from the intrinsic peculiarity of the environmental goods, defined by the Italian Constitutional Courts as “free goods”, not individually appropriable, but usable at the same time by community and individuals (Constitutional Court, 30.12.1987, n. 641). In view of the above – to improve the effectiveness of environmental protection, especially in relation to the public decision censurability – the author intends to overcome the current centralized failing legal standing regime. In this perspective – and through the enhancement of the subsidiarity principle and the vicinitas criterion – the essay outlines a new classification of environmental interests, from interests with no titular to common interests, consequently extending to the citizen the environmental legal standing, not exclusively, but sharing it with each member of the community.

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sommario

saggi

Manuel Gros, «Prima lezione di diritto»: ordine morale, dignità umana e “neutralità” del diritto. Dal lancio del nano al comico razzista….237
Giovanni Serges, Adattamento al diritto internazionale pattizio e strumenti per assicurare la prevalenza degli “obblighi internazionali” nell’ordinamento italiano….277
Andrea Crismani, Le società partecipate tra crisi e insolvenza….317
Eduardo Gianfrancesco, L’esposizione del crocefisso e degli altri simboli religiosi negli spazi pubblici….367

osservatorio

Ilaria Del Vecchio, Koinè costituzionale e cittadinanza europea. La lunga strada della tutela dei diritti in Europa….423

attualità

Andrea Turturro, Il “quasi-oblio” in azione. I primi provvedimenti del Garante della privacy (novembre 2014 – gennaio 2015) sulla “deindicizzazione” per effetto della sentenza Google Spain: brevi osservazioni….443

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Manuel Gros, «Prima lezione di diritto»: ordine morale, dignità umana e “neutralità” del diritto. Dal lancio del nano al comico razzista.

Il saggio riproduce la lezione inaugurale del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi Rome Tre per l’Anno Accademico 2014/2015, tenuta dall’Autore il 22 settembre 2014. Attraverso un esame giurisprudenziale di casi, l’Autore propone alcune riflessioni sui temi dell’ordine morale, della dignità umana e della “neutralità” del diritto.

«First lesson in law»: moral order, human dignity and “neutrality” of law. From the dwarf-tossing to the racist comic actor.

This essay reproduces the A.A. 2014/2015 inaugural lesson of the Faculty of Law of the Roma Tre University. The lesson was given by the Author on 22 September 2014. Through an examination of law cases, the Author proposes some considerations about the themes of moral order, human dignity and “neutrality” of law.

Giovanni Serges, Adattamento al diritto internazionale pattizio e strumenti per assicurare la prevalenza degli “obblighi internazionali” nell’ordinamento italiano.

Il saggio è dedicato all’analisi degli strumenti con i quali, nell’ordinamento italiano, è assicurato il rispetto dei trattati internazionali. Il punto di partenza è rappresentato dalla introduzione nel testo della Costituzione di una specifica norma (l’art. 117, primo comma, Cost.) che ha imposto il rispetto degli obblighi internazionali da parte del legislatore statale e regionale e dalla interpretazione che questa disposizione ha ricevuto da parte della Corte costituzionale. In particolare viene analizzata la posizione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e quella degli altri trattati internazionali allo scopo di verificare la possibilità di assicurare il rispetto degli obblighi internazionali con strumenti diversi dalla proposizione di una questione di legittimità costituzionale della norma interna che sia in contrasto con una norma di un trattato internazionale.

The Adaptation of Domestic Law to International Treaties and the Instruments to Ensure the Prevalence of International Obligations in the Italian Legal System.

The essay examines the means by which Italian law ensures respect for international treaties. The starting point is the introduction of a specific provision in the Constitution (art. 117, first paragraph) that imposed the compliance with international obligation upon the statutes of both State and Regions. The Author also recalls the interpretation of this clause provided by the Constitutional Court. In particular, the essay focuses on the possibility to guarantee compliance with international obligations (arising from the European Convention on Human Rights and other international treaties) without referring to the Constitutional Court the judgment on a national act that conflicts with the provision of an international agreement.

Andrea Crismani, Le società partecipate tra crisi e insolvenza.

La gestione della crisi e dell’insolvenza delle società partecipate è una materia che si è formata a seguito delle crisi finanziarie e dei tagli alla spesa pubblica nelle forme della limitazione dei finanziamenti agli enti e alle società pubbliche. Il problema che si è posto è se le società partecipate possano fallire. Vi è il timore, infatti, che si possa creare una sorta di immunità o di privilegio delle società pubbliche da qualsiasi tipo di intervento ad iniziativa dei creditori insoddisfatti a discapito di una serie di principi e regole fondamentali per l’ordinamento comunitario e interno. Lo scritto si pone l’obiettivo di verificare: a) se esiste uno statuto unico di fallibilità delle società pubbliche b) come influiscono i vincoli di finanza pubblica, i limiti alla capacità imprenditoriale delle società pubbliche e i limiti della libera iniziativa economica dei soci, sul regime giuridico del fallimento c) se esistono modelli alternativi alla procedura concorsuale fallimentare d) se è necessario rivedere la normativa sull’insolvenza o è comunque necessario l’intervento del legislatore.

Crisis and Insolvency of the Subsidiaries of Public Entities.

Crisis and insolvency of the Subsidiaries of Public Entities is the result of limitation of funding of Public Entities and of their Subsidiaries due to financial crisis and public spending cuts. The question that has arisen is whether the Public Authorities Owned Companies are exempted from subjection to insolvency law. In such a situation there is the concern that can be created a kind of immunity or privilege for Public Authorities Owned Companies from any kind of claim of unsatisfied creditors infringing the principles and fundamental rules of Eu law and domestic law. This paper aims to verify: a) if there is a common insolvency regime applicable to Public Authorities Owned Companies; b) how affect public finance constraints, limits to the entrepreneurial ability of Public Authorities Owned
Companies and limits of economic freedom of the Company Partners on the legal status of the common insolvency regime; c) if there are alternative models to the current bankruptcy proceedings; d) if there’s a need to review the current legislation on insolvency or in any case the legislator should intervene with an adequate discipline.

Eduardo Gianfrancesco, L’esposizione del crocefisso e degli altri simboli religiosi negli spazi pubblici.

L’articolo affronta, con riferimento all’esperienza italiana, una serie di problemi collegati all’esposizione del crocefisso e dei simboli religiosi in genere negli spazi pubblici, effettuando comunque una serie di confronti con esperienze straniere. In primo luogo viene analizzata la valenza culturale o religiosa del simbolo esposto, propendendosi in modo netto per la seconda ipotesi. Viene altresì approfondito il fondamento costituzionale dell’esposizione del simbolo che è di tipo facoltizzante per le pubbliche Autorità, ancorché conforme ad un’ispirazione di favor per il fenomeno religioso presente in Costituzione e pienamente compatibile con una nozione di laicità non laicista. Qualora l’opzione per l’esposizione del simbolo venga compiuta dalla pubblica Autorità, emerge tuttavia un diritto costituzionalmente garantito, fondato sugli artt. 3 e 19 Cost., ad un’esposizione plurale dei diversi simboli religiosi, mentre non è in grado di fondare un divieto di esposizione dei simboli medesimi la c.d. libertà dalla religione, né a livello interno né a livello sovranazionale. L’articolo prende successivamente in considerazione i diversi possibili luoghi di esposizione dei simboli, svolgendo considerazioni differenziate per ciascuno di essi, ed infine opera una lettura costituzionalmente orientata delle vigenti norme, di matrice regolamentare, che ancora regolano la materia.

The Display of the Crucifix and the Other Religious Symbols in Public Spaces.

The paper analyzes various problems arising from the display of crucifix and other religious symbols in public spaces in Italian experience. Suggestions and comparisons with foreign models are anyway often used. The first question is about the value of the exposed symbols: if “cultural” or “religious”. The paper endorses the religious value of symbols which public authorities are entitled (not obliged) to display, according with favorable attitude of Italian Constitution to religious sphere and with a “positive” meaning of secularity principle. The paper supports, moreover, the thesis of a constitutional right to a pluralistic display of religious symbols, if public authorities decide to display them, based on articles 3 and 19 of Italian Constitution. These conclusions cannot be reversed by the so called “freedom from religion”, both in a national and in a supranational dimension of it. The different places of display of symbols, with their peculiar problems and rules, are also scrutinized by the article which finally offers a constitutionally oriented interpretation of the sub-legislative provisions which in Italian experience rule the theme too.

Ilaria Del Vecchio, Koinè costituzionale e cittadinanza europea. La lunga strada della tutela dei diritti in Europa.

Il lavoro prende le mosse dal presupposto che la koinè costituzionale europea debba fondarsi sulla equilibrata tensione tra due principi, quello della omogeneità costituzionale e quello delle identità nazionali e sul legame a doppio filo che collega la tutela dei diritti fondamentali alla cittadinanza europea. Mentre il primo binomio valoriale, omogeneità costituzionale e identità nazionali, è esplicitato nei Trattati post-Lisbona, il collegamento tra la tutela dei diritti fondamentali e la cittadinanza europea è frutto della giurisprudenza della Corte di Giustizia e dell’apporto propositivo degli Avvocati Generali. Difatti, sebbene la cittadinanza sia stata assunta quale pietra angolare della legittimazione democratica nel sistema politico europeo, il singolo cittadino, inserito in un contesto di tutele “multilivello”, non sempre ha visto garantiti i propri diritti fondamentali. Nel testo si evidenzierà il ruolo svolto dalla Corte di Giustizia, ora chiamata a giudicare sulle violazioni dei diritti umani ma carente di uno strumento di intervento efficace nei casi rientranti nelle competenze “strettamente statali”. Si suggeriranno, inoltre, due strumenti esistenti nell’ordinamento europeo, uno esplicitamente l’altro implicitamente ricavabile da un’interpretazione sistematica degli artt. 2 TUE e 20 TFUE, che potrebbero offrire una buona base di sviluppo per la tutela europea dei diritti fondamentali. Questi meccanismi, se pienamente utilizzati, promuoverebbero il rispetto dei valori comuni agli Stati membri sanciti dagli artt. 2 e 6 TUE, renderebbero proficuo il dialogo tra le Corti in campo di diritti fondamentali e avrebbero il pregio di rispettare allo stesso tempo le identità costituzionali nazionali.

The Constitutional Koinè and the European Citizenship. The Long Journey of Rights Protection in Europe.

The work builds on the assumption that the European constitutional koinè should be based on the balanced tension between two principles, the constitutional homogeneity and the national identity, and the double bond linking the
protection of fundamental rights and the European citizenship. While the first pair of values, constitutional homogeneity and national identity, is explained in the post-Lisbon Treaties, the link between the protection of fundamental rights and citizenship is the result of the European Court of Justice case law and the proactive contribution of the Advocate Generals. Although citizenship has been taken as the cornerstone of democratic legitimacy in the European political system, the individual citizen’ fundamental rights, contained in a system of “multilevel constitution” have not always been protected. This paper seeks to outline the role played by the European Court of Justice in this setting, required to judge on violations of human rights but lacking any tools for effective intervention in cases falling within the “strictly national” competence. We suggest, in addition, two existing instruments in the European legal framework, one explicitly and the other one implicitly arising from a systematic interpretation of Articles 2 TEU and 20 TFEU, which could provide a good basis for the development of the protection of fundamental rights. These mechanisms, when properly adopted, would promote respect for the common values of the Member States as laid down in the Articles 2 and 6 TEU, enhance the dialogue between courts in the field of fundamental rights. At the same time such an approach would not overlook the national constitutional identity.

Andrea Turturro, Il “quasi-oblio” in azione. I primi provvedimenti del Garante della privacy (novembre 2014 – gennaio 2015) sulla “deindicizzazione” per effetto della sentenza Google Spain: brevi osservazioni.

Il lavoro è incentrato sui primi undici provvedimenti del Garante della privacy relativi ad istanze di cittadini a cui Google Inc. aveva negato la rimozione di una o più URL dai risultati rinvenibili tramite una ricerca effettuata, attraverso il noto motore, a partire dal nome degli stessi interessati. Dopo aver sinteticamente ricordato la sentenza della Corte di Giustizia Google Spain, che ha riconosciuto, salvi i casi di un preponderante interesse della collettività alla facile reperibilità di certe informazioni, quello che l’Autore definisce un diritto al “quasi-oblio”, si propone una tassonomia dei criteri elaborati dal c.d. Gruppo Articolo 29 per orientare le decisioni delle Autorità nazionali di tutela della privacy, a fronte di richieste come quelle in esame, distinguendo tra criteri soggettivi, oggettivi, modali e degli effetti consequenziali. Per quanto concerne i provvedimenti del Garante, dopo un sintetico resoconto degli stessi, si accennano brevi osservazioni critiche sulle motivazioni e sul dispositivo (per i casi di accoglimento delle istanze) utilizzati dall’Autorità indipendente.

The “Almost-Oblivion” in Action. The First Decisions of the Data Protection Authority (November 2014 – January 2015) on “De-indexing” Due to the ECJ Google Spain ruling: Brief Remarks.

The article focuses on the first eleven decisions made by the Data Protection Authority concerning complaints filed by citizens against Google Inc. The citizens claim that Google refused to remove links to some web pages from the list of results displayed following a search made on the basis of their names. After a concise summary of the ECJ Google Spain ruling, which recognized what might be called the right to “almost-oblivion” – except in the case of a preponderant interest of the general public in having access to certain information – the author proposes a taxonomy of the criteria established by the Article 29 Working Party to guide the decisions of Data Protection Authorities in handling the complaints. In this taxonomy, the criteria are divided into four categories: subjective, objective and modal criteria as well as criteria based on consequential effects. After a short account of the decisions of the Italian DPA, the author analyses critically the reasoning of the Authority and the rulings that were made (the rulings are only discussed in the cases of acceptance of the complaints).

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sommario

saggi

Marco Olivetti, Il dilemma del prigioniero. Riflessioni critiche sulla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di limitazione del diritto di voto a seguito di una condanna penale …. 583
Giovanni Serges, Soppressione delle Province e “temporanea” ridefinizione della loro posizione nel sistema degli enti locali …. 629
Filippo Donati, Il principio del pluralismo delle fonti informative al tempo di internet …. 663

Roberto Mastroianni, La libertà di informazione ed il pluralismo dei media nel diritto dell’Unione europea: verso una “iniziativa dei cittadini”? …. 675

osservatorio

Francesco Posteraro, La tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica …. 697
Manuel Gros, Il principio di precauzione dinnanzi al giudice amministrativo francese …. 709
Giovanni Pitruzzella, Trasparenza, concorrenza e regolazione del mercato: una strada possibile per il rilancio dell’economia …. 759

attualità

Carlo Colapietro, Le funzioni della Corte dei conti nella giurisprudenza costituzionale, con particolare riferimento alla funzione di controllo …. 773

recensioni

Giuseppe Ugo Rescigno, Recensione a Volti e maschere della pena – Opg e carcere duro, muri della pena e giustizia riparativa, a cura di F. Corleone e A. Pugiotto, Ediesse 2013 …. 795
Andrea Pugiotto, Una lettura critica di David Garland, La pena di morte in America. Un’anomalia nell’era dell’abolizionismo (il Saggiatore, Milano 2013) …. 801

Absract

Marco Olivetti, Il dilemma del prigioniero. Riflessioni critiche sulla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di limitazione del diritto di voto a seguito di una condanna penale

Il saggio analizza la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo sul diritto di voto dei detenuti e in particolare sulla compatibilità con l’art. 3 del I protocollo addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo delle disposizioni che sospendono il diritto di voto in seguito ad una condanna penale definitiva.
Tale giurisprudenza viene collocata nel quadro dei problemi posti dall’interpretazione del diritto di voto elaborata dalla Corte e nel contesto della giurisprudenza di varie Corti supreme e costituzionali sul prisoners’ disenfranchisement.
Particolare attenzione è dedicata ai casi Hirst (2004-2005), Frodl (2010), Scoppola (2011-2012), Anchugov and Gladkov (2013) e Söyler (2013), nel tentativo di mettere in evidenza gli elementi di continuità e le variazioni interne alla giurisprudenza di Strasburgo.
Nella seconda parte del saggio si procede ad una critica di alcuni passaggi della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, sia in ragione della mancata considerazione del rilievo del diritto costituzionale degli Stati membri nell’interpretazione dei diritti garantiti dalla Convenzione, sia per le sue argomentazioni relative alla natura del diritto di voto e alle ragioni per cui di esso non potrebbero essere privati i detenuti condannati in via definitiva.

The Prisoner’s Dilemma. Critical Remarks on the Case-Law of the European Court of Human Rights Concerning the Disenfranchisement of Convicted Prisoners

This essay analyses the case-law of the European Court of Human Rights concerning the prisoners’ voting rights and specially the relation between art. 3 of the I Additional Protocol to the European Convention on Human Rights and the provisions that suspend the right to vote as a consequence of a criminal conviction.
This case-law is placed in the framework of the problems generated by the interpretation of the right to vote elaborated by the Court and in the context of the case-law of other Supreme and Constitutional Courts on prisoners’ disenfranchisement. A special attention is reserved to the cases of Hirst (2004-2005), Frodl (2010), Scoppola (2011-2012), Anchugov and Gladkov (2013) and Söyler (2013), with the aim of highlighting the elements of continuity and the internal variations in the case law of the Strasbourg Court. In the second part of the essay some arguments of the case-law of the European Court of Human rights are analysed and criticized, because of two set of reasons. The first is the lack of consideration of the importance of Member States’ constitutional law in the interpretation of the rights granted by the Convention. The second are the arguments of the Court on the nature of the right to vote and on the reasons for which convicted prisoners should not be deprived of it.

Giovanni Serges, Soppressione delle Province e “temporanea” ridefinizione della loro posizione nel sistema degli enti locali

Il lavoro analizza criticamente i recenti interventi legislativi che hanno interessato la Provincia. In particolare, si sofferma sui profili di legittimità costituzionale del più recente disegno di legge diretto a ridurre sensibilmente il ruolo della Provincia, nonché sugli aspetti problematici di una riforma costituzionale che si proponga come finalità quella della eliminazione della Provincia e della definizione di un nuovo assetto del sistema autonomistico. 

Abolition of the Provinces and “Temporary” Redefinition of their Position in the System of Local Authorities This work is a critical analysis of recent legislation concerning the Provinces. In particular, it considers the aspects of constitutional legitimacy in the recent parliamentary bill aimed at significantly reducing the role of the Provinces, as well as the problematic features of a constitutional reform whose end is to eliminate the Provinces and to reorganize the system of local self-government.

Filippo Donati, Il principio del pluralismo delle fonti informative al tempo di internet

Il dibattito sul pluralismo informativo per lungo tempo si è concentrato sui media tradizionali (stampa, radio e televisione). La rivoluzione digitale, però, ha trasformato velocemente e in profondità la società dell’informazione. Come garantire la libertà e il pluralismo delle informazioni nel mondo di internet? In particolare, è possibile estendere le regole dettate per i media tradizionali, oppure la tutela del pluralismo nella rete richiede altri tipi di regole? L’articolo cerca di offrire una risposta a questi interrogativi.

The Principle of Pluralism of Information in the Internet Age

The debate on pluralism of information has focused on traditional media (newspapers, radio and television). The digital revolution, however, has deeply changed the information society. How should the freedom and pluralism of information be granted and promoted in the web? In particular, the rules set down for traditional media can be simply extended to the internet, or a new regulation should be introduced to promote pluralism in the web? This article tries
to offer an answer to such questions.

Roberto Mastroianni, La libertà di informazione ed il pluralismo dei media nel diritto dell’Unione europea: verso una “iniziativa dei cittadini”?

Nell’ambito dei principi fondamentali del patrimonio costituzionale europeo rientrano senz’altro la libertà ed il pluralismo dei media. Il presente saggio intende dimostrare l’insufficienza delle norme antitrust e dell’attuale quadro regolatorio europeo per far fronte a fenomeni di grave violazione di detti principi, evidenziando la necessità di un intervento di armonizzazione delle discipline nazionali in tema di divieto di posizioni dominanti, indipendenza delle autorità chiamate ad occuparsi di media e “conflitto di interessi”. Nonostante le reiterate richieste del Parlamento europeo, sinora la Commissione, titolare del monopolio dell’iniziativa legislativa, non ha ritenuto di presentare una formale proposta di direttiva. Una “iniziativa dei cittadini”, lanciata nell’agosto del 2013 ai sensi del Regolamento n. 211 del 2011, potrebbe dare una spinta decisiva in questa direzione.

Freedom of Information and Media Pluralism in EU Law: Towards a “Citizen Initiative”?

Freedom of information and media pluralism represent fundamental principles in the context of the European constitutional heritage. On the premise of the insufficiency of the actual European rules, the aim of the present work is to highlight the necessity (rather, the urgency) of an ad hoc intervention of the European institutions with a new legislative framework harmonizing national legislations on media ownership, independence of national regulatory authorities and “conflict of interests”. Notwithstanding numerous calls from the European Parliament, the European Commission has not yet decided to take the step of presenting a formal legislative proposal in this field. A new “Citizen initiative”, launched in August 2013, could represent a decisive step forward.

Francesco Posteraro, La tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica

Nell’esplorare la legittimazione della fonte regolamentare a dettare disposizioni attuative della normativa primaria per la tutela del diritto d’autore on line, l’A. rileva che essa non incontra limiti in riserve di legge di carattere assoluto.
Ciò premesso, mette in risalto le basi giuridiche della competenza dell’Agcom, individuandole nella legge sul diritto d’autore e nel decreto legislativo n. 70/2003, in virtù dei quali l’Agcom stessa ha il potere di esigere, in qualità di autorità amministrativa avente funzioni di vigilanza, che i prestatori di servizi della società dell’informazione impediscano le violazioni o vi pongano fine. L’A. sottolinea quindi la conformità allo stesso decreto legislativo e al diritto dell’Unione europea dei provvedimenti che possono essere adottati a conclusione del procedimento dinanzi all’Agcom. Illustra infine il contenuto del regolamento, soffermandosi sia sugli strumenti volti a favorire lo sviluppo dell’offerta legale delle opere digitali e a promuovere l’educazione degli utenti alla legalità, sia sulle procedure di enforcement, che mirano a coniugare efficienza dell’intervento e garanzia dei diritti dei soggetti interessati.

Copyright Protection on Electronic Communication Networks

While exploring the legitimacy of secondary regulations to implement primary provisions on copyright protection on line, the A. notes that there are no restrictions due to absolute reservations of law. The A. then deepens the legal
basis of Agcom’s competence and finds them in the copyright law and in the ecommerce decree no. 70/2003. On these premises, Agcom has the power, in its capacity of administrative monitoring body, to order information society service providers to prevent or end violations. The A. underlines that the orders that may be adopted pursuant to Agcom’s proceeding are compliant with the e-commerce decree and European law. Finally, the A. describes the main features of
the regulation: the instruments to encourage the development of legal offers of digital content and to promote education of the users; the enforcement procedures aiming at ensuring the efficiency of the intervention together with the guarantees of the rights of the participants to the proceeding.

Manuel Gros, Il principio di precauzione dinanzi al giudice amministrativo francese

Il giudice amministrativo può annullare un atto per contrasto diretto con il principio di precauzione? E a quale categoria di vizî dell’atto rientrerebbe tale contrasto? Sono questioni che con sempre più vigore si pongono, in generale, negli ordinamenti dei Paesi membri dell’Unione Europea e, specialmente, in Francia, dove il Legislatore costituzionale ha annesso alla Costituzione una “Carta dell’ambiente”, di tal guisa che, nel caso in esame, legalità amministrativa e legalità costituzionale si trovino in una posizione di profonda interazione. Le risposte a tali domande risultano particolarmente complesse almeno per due ragioni. In primo luogo, perché il principio di precauzione si trova, spesso, ad essere in conflitto con altri diritti del cittadino che rivestono eguale valore costituzionale, come, ad esempio, il fondamentale diritto di proprietà. In secondo luogo, perché il principio in esame risulta essere connotato da una certa ambiguità semantica: se da un lato, il legislatore francese ne ha fornito diverse definizioni, talvolta contrastanti tra di loro, dall’altro, alle definizioni del legislatore francese si contrappongono sia una ulteriore, diversa, definizione emersa in ambito europeo, sia una generale imprecisione della nozione di “precauzione” in sé, i cui tratti distintivi sembrano sovente confondersi con quelli della “prevenzione”. Il saggio analizza tali problematiche, cercando una risposta ai quesiti iniziali e proponendo al lettore italiano – che si trova oggi a dover affrontare problemi in qualche misura analoghi – alcune risposte interlocutorie.

The Precautionary Principle before the French Administrative Courts

Can the Administrative Judge void an act because it is in direct conflict with the precautionary principle? In which category of “fault of the act” does this case fall into? These are questions that are becoming more and more pressing in each country of the European Union and particularly in France, where the Constitutional Legislator has annexed a “Chart of the Environment” to the constitution. This was done in such a way that, in the before-mentioned case, administrative legality and constitutional legality are profoundly interconnected. The answers to these questions are particularly complex for at least two reasons. The first problem is that the precautionary principle is often in conflict with other rights of the citizen that have equal constitutional value, like the fundamental right of property. The second problem is that this principle has always been characterized by a sort of semantic ambiguity: on the one hand, French legislation has given multiple definitions, sometimes conflicting with each other, while, on the other, there are conflicts between the definitions of the Legislator and a definition that was created in the European framework, and problems related to the general vagueness of the notion of “precaution” itself, which is often confused with the concept of “prevention”. This essay analyzes these problems, trying to find answers to the questions stated at the outset, while offering some possible answer to the Italian reader who has to deal with similar situations.

Giovanni Pitruzzella, Trasparenza, concorrenza e regolazione del mercato: una strada possibile per il rilancio dell’economia

Obiettivo del lavoro è di analizzare i complessi e articolati rapporti che intercorrono tra trasparenza, concorrenza e regolazione con particolare attenzione ai riflessi che essi producono sulla crescita economica. L’analisi condotta fa emergere una fitta rete di relazioni virtuose tra la trasparenza e la concorrenza, soprattutto con riferimento alla materia degli abusi di posizione dominante e alla regolazione cosiddetta pro-concorrenziale; mentre evidenzia come la trasparenza artificialmente indotta dalle imprese possa essere controproducente sotto il profilo delle intese. In questo ambito la condivisione di conoscenza potrebbe, infatti, tradursi in pericolosi scambi di informazioni sensibili vietati ai sensi degli articoli 2 della legge n. 287/90 e 101 del Tfue. Ma non è solo con riferimento agli illeciti antitrust e alla regolazione che la trasparenza entra in gioco. Sono anche le relazioni tra imprese e consumatori ad essere toccate dalla necessità di un’informazione chiara e intellegibile. La trasparenza è una condizione essenziale affinché il consumatore possa assumere decisioni commerciali consapevoli e possa, attraverso la comparazione delle diverse
offerte, operare come stimolo alla “concorrenza sui meriti”. L’indagine si conclude rilevando come la concorrenza indotta dalla trasparenza delle condotte delle imprese e dalla regolazione trasparente dei mercati produca effetti positivi in termini di sviluppo di nuovi mercati e di aumento della produttività, rappresentando un importante strumento per la crescita.

Transparency, Competition and Market Regulation: A Potential Way to Boost the Economy

The aim of this paper is to study the complex relationships between transparency, competition and regulation, with particular attention to the impact that they have on economic growth. The analysis draws attention to the existence of
a dense network of desirable connections between transparency and competition, most notably in the matters of abuses of dominant position and pro-competitive regulation. On the other hand, the study highlights the potential dangers of artificial transparency as a practice facilitating collusion, especially when it amounts to the sharing of commercially sensitive information contrary to article 2 of law n. 287/90 and article 101 TFUE. But transparency does not only matter for antitrust infringements and regulation. Clear and intelligible information is also important for establishing a healthy relationship between firms and consumers. In fact, transparency is an essential condition for consumers to take informed decisions and, by comparing different offers, to promote a real competition on the merits.
The paper concludes pointing out how competition fostered by transparent market behavior and transparent market regulation is an important stimulus for the development of new markets and the increase of productivity, and therefore
for economic growth.

Carlo Colapietro, Le funzioni della Corte dei conti nella giurisprudenza costituzionale, con particolare riferimento alla funzione di controllo

Il saggio si propone di indagare la posizione istituzionale assunta oggi dalla Corte dei conti – soprattutto quale organo di controllo – sulla base della chiave di lettura offerta dalla ricca e consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale, che le riconosce il ruolo di organo di controllo posto al servizio dello Stato comunità e di garante imparziale dell’equilibrio economico-finanziario dell’intero settore pubblico. In tal senso, appare necessario un coinvolgimento della Corte dei conti in un sistema efficace di controlli a presidio del nuovo art. 81 Cost., attribuendole la legittimazione – in ragione delle ben note difficoltà di accesso al controllo di costituzionalità sull’art. 81 Cost. – ad adire direttamente la Corte costituzionale contro le leggi incidenti sugli equilibri finanziari. In definitiva, nonostante la legge costituzionale n. 1 del 2012 trascuri inspiegabilmente la Corte dei conti, è proprio con riferimento all’innovativo principio dell’equilibrio di bilancio che il rapporto Corte dei conti–Corte costituzionale appare indispensabile per assicurare un’effettiva chiusura del sistema dei controlli

The Functions of the Court of Auditors in Constitutional Jurisprudence, with Special Reference to the Function of Control

This essay examines the current institutional position of the Court of Auditors – particularly as an organ of control – on the basis of the interpretation provided by the extensive and well-established jurisprudence of the Constitutional Court, which recognizes its role as an organ of control in the service of the Statecommunity and as an impartial watchdog for the economic-financial equilibrium of the whole public sector. In this sense, given the well-known difficulty of access to the constitutional control of the new art. 81 of the Constitution, it seems necessary to involve the Court of Auditors as the legitimate body for defending it, with powers of direct recourse to the Constitutional Court against the laws affecting financial budgets. In conclusion, although constitutional law no. 1 of 2012 inexplicably ignores the Court of Auditors, it is precisely in this innovative principle of budgetary equilibrium of that the relation between the Court of Auditors and the Constitutional Court seems indispensable for ensuring the
effectiveness of the system of controls.