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sommario

saggi

Marco Olivetti, Il dilemma del prigioniero. Riflessioni critiche sulla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di limitazione del diritto di voto a seguito di una condanna penale …. 583
Giovanni Serges, Soppressione delle Province e “temporanea” ridefinizione della loro posizione nel sistema degli enti locali …. 629
Filippo Donati, Il principio del pluralismo delle fonti informative al tempo di internet …. 663

Roberto Mastroianni, La libertà di informazione ed il pluralismo dei media nel diritto dell’Unione europea: verso una “iniziativa dei cittadini”? …. 675

osservatorio

Francesco Posteraro, La tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica …. 697
Manuel Gros, Il principio di precauzione dinnanzi al giudice amministrativo francese …. 709
Giovanni Pitruzzella, Trasparenza, concorrenza e regolazione del mercato: una strada possibile per il rilancio dell’economia …. 759

attualità

Carlo Colapietro, Le funzioni della Corte dei conti nella giurisprudenza costituzionale, con particolare riferimento alla funzione di controllo …. 773

recensioni

Giuseppe Ugo Rescigno, Recensione a Volti e maschere della pena – Opg e carcere duro, muri della pena e giustizia riparativa, a cura di F. Corleone e A. Pugiotto, Ediesse 2013 …. 795
Andrea Pugiotto, Una lettura critica di David Garland, La pena di morte in America. Un’anomalia nell’era dell’abolizionismo (il Saggiatore, Milano 2013) …. 801

Absract

Marco Olivetti, Il dilemma del prigioniero. Riflessioni critiche sulla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di limitazione del diritto di voto a seguito di una condanna penale

Il saggio analizza la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo sul diritto di voto dei detenuti e in particolare sulla compatibilità con l’art. 3 del I protocollo addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo delle disposizioni che sospendono il diritto di voto in seguito ad una condanna penale definitiva.
Tale giurisprudenza viene collocata nel quadro dei problemi posti dall’interpretazione del diritto di voto elaborata dalla Corte e nel contesto della giurisprudenza di varie Corti supreme e costituzionali sul prisoners’ disenfranchisement.
Particolare attenzione è dedicata ai casi Hirst (2004-2005), Frodl (2010), Scoppola (2011-2012), Anchugov and Gladkov (2013) e Söyler (2013), nel tentativo di mettere in evidenza gli elementi di continuità e le variazioni interne alla giurisprudenza di Strasburgo.
Nella seconda parte del saggio si procede ad una critica di alcuni passaggi della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, sia in ragione della mancata considerazione del rilievo del diritto costituzionale degli Stati membri nell’interpretazione dei diritti garantiti dalla Convenzione, sia per le sue argomentazioni relative alla natura del diritto di voto e alle ragioni per cui di esso non potrebbero essere privati i detenuti condannati in via definitiva.

The Prisoner’s Dilemma. Critical Remarks on the Case-Law of the European Court of Human Rights Concerning the Disenfranchisement of Convicted Prisoners

This essay analyses the case-law of the European Court of Human Rights concerning the prisoners’ voting rights and specially the relation between art. 3 of the I Additional Protocol to the European Convention on Human Rights and the provisions that suspend the right to vote as a consequence of a criminal conviction.
This case-law is placed in the framework of the problems generated by the interpretation of the right to vote elaborated by the Court and in the context of the case-law of other Supreme and Constitutional Courts on prisoners’ disenfranchisement. A special attention is reserved to the cases of Hirst (2004-2005), Frodl (2010), Scoppola (2011-2012), Anchugov and Gladkov (2013) and Söyler (2013), with the aim of highlighting the elements of continuity and the internal variations in the case law of the Strasbourg Court. In the second part of the essay some arguments of the case-law of the European Court of Human rights are analysed and criticized, because of two set of reasons. The first is the lack of consideration of the importance of Member States’ constitutional law in the interpretation of the rights granted by the Convention. The second are the arguments of the Court on the nature of the right to vote and on the reasons for which convicted prisoners should not be deprived of it.

Giovanni Serges, Soppressione delle Province e “temporanea” ridefinizione della loro posizione nel sistema degli enti locali

Il lavoro analizza criticamente i recenti interventi legislativi che hanno interessato la Provincia. In particolare, si sofferma sui profili di legittimità costituzionale del più recente disegno di legge diretto a ridurre sensibilmente il ruolo della Provincia, nonché sugli aspetti problematici di una riforma costituzionale che si proponga come finalità quella della eliminazione della Provincia e della definizione di un nuovo assetto del sistema autonomistico. 

Abolition of the Provinces and “Temporary” Redefinition of their Position in the System of Local Authorities This work is a critical analysis of recent legislation concerning the Provinces. In particular, it considers the aspects of constitutional legitimacy in the recent parliamentary bill aimed at significantly reducing the role of the Provinces, as well as the problematic features of a constitutional reform whose end is to eliminate the Provinces and to reorganize the system of local self-government.

Filippo Donati, Il principio del pluralismo delle fonti informative al tempo di internet

Il dibattito sul pluralismo informativo per lungo tempo si è concentrato sui media tradizionali (stampa, radio e televisione). La rivoluzione digitale, però, ha trasformato velocemente e in profondità la società dell’informazione. Come garantire la libertà e il pluralismo delle informazioni nel mondo di internet? In particolare, è possibile estendere le regole dettate per i media tradizionali, oppure la tutela del pluralismo nella rete richiede altri tipi di regole? L’articolo cerca di offrire una risposta a questi interrogativi.

The Principle of Pluralism of Information in the Internet Age

The debate on pluralism of information has focused on traditional media (newspapers, radio and television). The digital revolution, however, has deeply changed the information society. How should the freedom and pluralism of information be granted and promoted in the web? In particular, the rules set down for traditional media can be simply extended to the internet, or a new regulation should be introduced to promote pluralism in the web? This article tries
to offer an answer to such questions.

Roberto Mastroianni, La libertà di informazione ed il pluralismo dei media nel diritto dell’Unione europea: verso una “iniziativa dei cittadini”?

Nell’ambito dei principi fondamentali del patrimonio costituzionale europeo rientrano senz’altro la libertà ed il pluralismo dei media. Il presente saggio intende dimostrare l’insufficienza delle norme antitrust e dell’attuale quadro regolatorio europeo per far fronte a fenomeni di grave violazione di detti principi, evidenziando la necessità di un intervento di armonizzazione delle discipline nazionali in tema di divieto di posizioni dominanti, indipendenza delle autorità chiamate ad occuparsi di media e “conflitto di interessi”. Nonostante le reiterate richieste del Parlamento europeo, sinora la Commissione, titolare del monopolio dell’iniziativa legislativa, non ha ritenuto di presentare una formale proposta di direttiva. Una “iniziativa dei cittadini”, lanciata nell’agosto del 2013 ai sensi del Regolamento n. 211 del 2011, potrebbe dare una spinta decisiva in questa direzione.

Freedom of Information and Media Pluralism in EU Law: Towards a “Citizen Initiative”?

Freedom of information and media pluralism represent fundamental principles in the context of the European constitutional heritage. On the premise of the insufficiency of the actual European rules, the aim of the present work is to highlight the necessity (rather, the urgency) of an ad hoc intervention of the European institutions with a new legislative framework harmonizing national legislations on media ownership, independence of national regulatory authorities and “conflict of interests”. Notwithstanding numerous calls from the European Parliament, the European Commission has not yet decided to take the step of presenting a formal legislative proposal in this field. A new “Citizen initiative”, launched in August 2013, could represent a decisive step forward.

Francesco Posteraro, La tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica

Nell’esplorare la legittimazione della fonte regolamentare a dettare disposizioni attuative della normativa primaria per la tutela del diritto d’autore on line, l’A. rileva che essa non incontra limiti in riserve di legge di carattere assoluto.
Ciò premesso, mette in risalto le basi giuridiche della competenza dell’Agcom, individuandole nella legge sul diritto d’autore e nel decreto legislativo n. 70/2003, in virtù dei quali l’Agcom stessa ha il potere di esigere, in qualità di autorità amministrativa avente funzioni di vigilanza, che i prestatori di servizi della società dell’informazione impediscano le violazioni o vi pongano fine. L’A. sottolinea quindi la conformità allo stesso decreto legislativo e al diritto dell’Unione europea dei provvedimenti che possono essere adottati a conclusione del procedimento dinanzi all’Agcom. Illustra infine il contenuto del regolamento, soffermandosi sia sugli strumenti volti a favorire lo sviluppo dell’offerta legale delle opere digitali e a promuovere l’educazione degli utenti alla legalità, sia sulle procedure di enforcement, che mirano a coniugare efficienza dell’intervento e garanzia dei diritti dei soggetti interessati.

Copyright Protection on Electronic Communication Networks

While exploring the legitimacy of secondary regulations to implement primary provisions on copyright protection on line, the A. notes that there are no restrictions due to absolute reservations of law. The A. then deepens the legal
basis of Agcom’s competence and finds them in the copyright law and in the ecommerce decree no. 70/2003. On these premises, Agcom has the power, in its capacity of administrative monitoring body, to order information society service providers to prevent or end violations. The A. underlines that the orders that may be adopted pursuant to Agcom’s proceeding are compliant with the e-commerce decree and European law. Finally, the A. describes the main features of
the regulation: the instruments to encourage the development of legal offers of digital content and to promote education of the users; the enforcement procedures aiming at ensuring the efficiency of the intervention together with the guarantees of the rights of the participants to the proceeding.

Manuel Gros, Il principio di precauzione dinanzi al giudice amministrativo francese

Il giudice amministrativo può annullare un atto per contrasto diretto con il principio di precauzione? E a quale categoria di vizî dell’atto rientrerebbe tale contrasto? Sono questioni che con sempre più vigore si pongono, in generale, negli ordinamenti dei Paesi membri dell’Unione Europea e, specialmente, in Francia, dove il Legislatore costituzionale ha annesso alla Costituzione una “Carta dell’ambiente”, di tal guisa che, nel caso in esame, legalità amministrativa e legalità costituzionale si trovino in una posizione di profonda interazione. Le risposte a tali domande risultano particolarmente complesse almeno per due ragioni. In primo luogo, perché il principio di precauzione si trova, spesso, ad essere in conflitto con altri diritti del cittadino che rivestono eguale valore costituzionale, come, ad esempio, il fondamentale diritto di proprietà. In secondo luogo, perché il principio in esame risulta essere connotato da una certa ambiguità semantica: se da un lato, il legislatore francese ne ha fornito diverse definizioni, talvolta contrastanti tra di loro, dall’altro, alle definizioni del legislatore francese si contrappongono sia una ulteriore, diversa, definizione emersa in ambito europeo, sia una generale imprecisione della nozione di “precauzione” in sé, i cui tratti distintivi sembrano sovente confondersi con quelli della “prevenzione”. Il saggio analizza tali problematiche, cercando una risposta ai quesiti iniziali e proponendo al lettore italiano – che si trova oggi a dover affrontare problemi in qualche misura analoghi – alcune risposte interlocutorie.

The Precautionary Principle before the French Administrative Courts

Can the Administrative Judge void an act because it is in direct conflict with the precautionary principle? In which category of “fault of the act” does this case fall into? These are questions that are becoming more and more pressing in each country of the European Union and particularly in France, where the Constitutional Legislator has annexed a “Chart of the Environment” to the constitution. This was done in such a way that, in the before-mentioned case, administrative legality and constitutional legality are profoundly interconnected. The answers to these questions are particularly complex for at least two reasons. The first problem is that the precautionary principle is often in conflict with other rights of the citizen that have equal constitutional value, like the fundamental right of property. The second problem is that this principle has always been characterized by a sort of semantic ambiguity: on the one hand, French legislation has given multiple definitions, sometimes conflicting with each other, while, on the other, there are conflicts between the definitions of the Legislator and a definition that was created in the European framework, and problems related to the general vagueness of the notion of “precaution” itself, which is often confused with the concept of “prevention”. This essay analyzes these problems, trying to find answers to the questions stated at the outset, while offering some possible answer to the Italian reader who has to deal with similar situations.

Giovanni Pitruzzella, Trasparenza, concorrenza e regolazione del mercato: una strada possibile per il rilancio dell’economia

Obiettivo del lavoro è di analizzare i complessi e articolati rapporti che intercorrono tra trasparenza, concorrenza e regolazione con particolare attenzione ai riflessi che essi producono sulla crescita economica. L’analisi condotta fa emergere una fitta rete di relazioni virtuose tra la trasparenza e la concorrenza, soprattutto con riferimento alla materia degli abusi di posizione dominante e alla regolazione cosiddetta pro-concorrenziale; mentre evidenzia come la trasparenza artificialmente indotta dalle imprese possa essere controproducente sotto il profilo delle intese. In questo ambito la condivisione di conoscenza potrebbe, infatti, tradursi in pericolosi scambi di informazioni sensibili vietati ai sensi degli articoli 2 della legge n. 287/90 e 101 del Tfue. Ma non è solo con riferimento agli illeciti antitrust e alla regolazione che la trasparenza entra in gioco. Sono anche le relazioni tra imprese e consumatori ad essere toccate dalla necessità di un’informazione chiara e intellegibile. La trasparenza è una condizione essenziale affinché il consumatore possa assumere decisioni commerciali consapevoli e possa, attraverso la comparazione delle diverse
offerte, operare come stimolo alla “concorrenza sui meriti”. L’indagine si conclude rilevando come la concorrenza indotta dalla trasparenza delle condotte delle imprese e dalla regolazione trasparente dei mercati produca effetti positivi in termini di sviluppo di nuovi mercati e di aumento della produttività, rappresentando un importante strumento per la crescita.

Transparency, Competition and Market Regulation: A Potential Way to Boost the Economy

The aim of this paper is to study the complex relationships between transparency, competition and regulation, with particular attention to the impact that they have on economic growth. The analysis draws attention to the existence of
a dense network of desirable connections between transparency and competition, most notably in the matters of abuses of dominant position and pro-competitive regulation. On the other hand, the study highlights the potential dangers of artificial transparency as a practice facilitating collusion, especially when it amounts to the sharing of commercially sensitive information contrary to article 2 of law n. 287/90 and article 101 TFUE. But transparency does not only matter for antitrust infringements and regulation. Clear and intelligible information is also important for establishing a healthy relationship between firms and consumers. In fact, transparency is an essential condition for consumers to take informed decisions and, by comparing different offers, to promote a real competition on the merits.
The paper concludes pointing out how competition fostered by transparent market behavior and transparent market regulation is an important stimulus for the development of new markets and the increase of productivity, and therefore
for economic growth.

Carlo Colapietro, Le funzioni della Corte dei conti nella giurisprudenza costituzionale, con particolare riferimento alla funzione di controllo

Il saggio si propone di indagare la posizione istituzionale assunta oggi dalla Corte dei conti – soprattutto quale organo di controllo – sulla base della chiave di lettura offerta dalla ricca e consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale, che le riconosce il ruolo di organo di controllo posto al servizio dello Stato comunità e di garante imparziale dell’equilibrio economico-finanziario dell’intero settore pubblico. In tal senso, appare necessario un coinvolgimento della Corte dei conti in un sistema efficace di controlli a presidio del nuovo art. 81 Cost., attribuendole la legittimazione – in ragione delle ben note difficoltà di accesso al controllo di costituzionalità sull’art. 81 Cost. – ad adire direttamente la Corte costituzionale contro le leggi incidenti sugli equilibri finanziari. In definitiva, nonostante la legge costituzionale n. 1 del 2012 trascuri inspiegabilmente la Corte dei conti, è proprio con riferimento all’innovativo principio dell’equilibrio di bilancio che il rapporto Corte dei conti–Corte costituzionale appare indispensabile per assicurare un’effettiva chiusura del sistema dei controlli

The Functions of the Court of Auditors in Constitutional Jurisprudence, with Special Reference to the Function of Control

This essay examines the current institutional position of the Court of Auditors – particularly as an organ of control – on the basis of the interpretation provided by the extensive and well-established jurisprudence of the Constitutional Court, which recognizes its role as an organ of control in the service of the Statecommunity and as an impartial watchdog for the economic-financial equilibrium of the whole public sector. In this sense, given the well-known difficulty of access to the constitutional control of the new art. 81 of the Constitution, it seems necessary to involve the Court of Auditors as the legitimate body for defending it, with powers of direct recourse to the Constitutional Court against the laws affecting financial budgets. In conclusion, although constitutional law no. 1 of 2012 inexplicably ignores the Court of Auditors, it is precisely in this innovative principle of budgetary equilibrium of that the relation between the Court of Auditors and the Constitutional Court seems indispensable for ensuring the
effectiveness of the system of controls.

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sommario

saggi

Natalino Irti, L’acqua tra beni comuni e concessioni (o la pluralità delle ‘appartenenze’) …. 381
Dian Schefold, La Repubblica divisibile e indivisibile. Limiti, condizioni e funzione dell’unità politica …. 391
Paolo Carnevale, Il vincolo referendario di non riproduzione della normativa abrogata fra giurisprudenza costituzionale e dottrina. Qualche riflessione alla luce della sentenza n. 199 del 2012 della Corte costituzionale …. 405
Fabio Saitta, Del divieto di aggravamento ventitré anni dopo (ovvero dell’intramontabile discrezionalità istruttoria dell’amministrazione procedente) …. 465

osservatorio

Federico Sorrentino, Principi costituzionali e complessità delle fonti …. 483

attualità

Aldo Carosi, La Corte dei conti nell’ordinamento italiano …. 501

recensioni

Gladio Gemma, “Fondata sul lavoro. La solitudine dell’art. 1”: ne discutiamo con Zagrebelsky …. 547

repliche

Aljs Vignudelli, «Non lo fo’ per piacer mio…». Brevi osservazioni (e qualche ulteriore quesito sull’“insostenibile” avalutatività dell’interpretazione giuridica) …. 559

Absract

Natalino Irti, L’acqua tra beni comuni e concessioni (o la pluralità delle ‘appartenenze’)

Il saggio traccia un profilo storico e teorico dei ‘beni comuni’. Ad avviso dell’autore essi consistono in una ‘pluralità di appartenenze’ e di difese giudiziali. Le concessioni danno luogo ad un uso eccezionale, che non sopprime le altre l‘appartenenze’, ma vi aggiunge quella del concessionario.

Water between Common Goods and Licences (i.e. pluralità delle ‘appartenenze’)

The essay outlines, both in a historical and a theoretical way, the rationale of “Common goods”. According to the author they consist in both “pluralità di appartenenze” and judicial defences. Licenses give rise to exceptional use, which do not withdraw others “appartenenze”, but instead adds the one of the licensee.

Dian Schefold, La Repubblica divisibile e indivisibile. Limiti, condizioni e funzione dell’unità politica

La contrapposizione tra unità e decentramento è un problema fondamentale della Costituzione. Lo stesso art. 1, nel sancire il principio della sovranità popolare, spinge a chiedersi fino a che punto essa esiga una decisione maggioritaria e “indivisibile” o, all’opposto, la garanzia di posizioni divergenti e pluralistiche. Attraverso le autonomie territoriali, la tutela delle minoranze, il pluralismo partitico, il riconoscimento di altri ordinamenti giuridici, la Costituzione italiana assicura la frammentazione. Il saggio si interroga, allora, su come sia possibile consentire la formazione di una volontà statale univoca e davvero “indivisibile”. Anzitutto – cerca di rispondere – attraverso la Costituzione, che, come complesso di norme giuridiche, pretende di disciplinare la convivenza del popolo costituito e – in quanto tale – indivisibile. Dal ruolo orientatore della Costituzione, e dalla sua prevalenza, deriva, poi, l’introduzione del controllo di costituzionalità e la creazione di Corti costituzionali come simbolo dell’unità del controllo sulle leggi nello Stato costituzionale. E le Corti, accanto al Presidente della Repubblica, sono le istituzioni che rappresentano l’unità e l’indivisibilità della Repubblica, di fronte al pluralismo dei lavori parlamentari. Ma a presidio dell’unità stanno anche gli istituti di democrazia diretta e, quale fattore decisivo, la coscienza civica, che accetta l’indivisibilità dell’adesione alla res publica, mantenendo i diritti e le libertà di tutti. In questa dialettica, quindi, il principio di indivisibilità è tutt’altro che annientato, ed il compito del giurista, certo non facile, è quello di far valere tutte le norme costituzionali, contribuendo a mantenere l’“unità della Costituzione”.

The Divisible and Indivisible Republic. Limits, Conditions and Function of Political Unity

The contrast between unity and decentralization is a key issue for the Constitution. Article 1 itself, enshrining the principle of popular sovereignty, raises the question of to what extent sovereignty requires a majority and “indivisible”
decision or, on the contrary, the guarantee of divergent and pluralistic positions. Through decentralization, protection of minorities, party pluralism and recognition of other legal systems, the Italian Constitution provides for fragmentation. The essay questions about how it is possible, then, to allow the formation of a State will which is really unique and “indivisible”. First of all – it tries to answer – through the Constitution, which, as a set of legal rules, purports to regulate the coexistence of the people constituted and – as such – indivisible. From the orientative role of the Constitution, and from its prevalence, derives, then, the introduction of constitutional review and the creation of constitutional courts as a symbol of the unity of control on the laws in the State Constitution. And the courts, next to the President of the Republic, are the institutions that represent the unity and indivisibility of the Republic, in front of the pluralism of parliamentary work. But in defence of the unity are also the institutions of direct democracy and, as a decisive factor, civic consciousness, which accepts the indivisibility of accession to the res publica, maintaining the rights and freedoms of all. In this dialectic, then, the principle of indivisibility is far from being annihilated, and the task of the jurist, certainly not easy, is to keep into consideration all constitutional norms, helping to keep the “unity of the Constitution”.

Paolo Carnevale, Il vincolo referendario di non riproduzione della normativa abrogata fra giurisprudenza costituzionale e dottrina. Qualche riflessione alla luce della sentenza n. 199 del 2012 della Corte costituzionale

Il saggio, muovendo dalla sentenza n. 199 del 2012 della Corte costituzionale, che per la prima volta ha dichiarato l’incostituzionalità di normativa legislativa perché sostanzialmente riproduttiva di disciplina abrogata per mezzo di referendum popolare, innanzitutto ripercorre la pregressa giurisprudenza costituzionale che, sin dal 1978, ha riconosciuto più o meno esplicitamente l’esistenza del c.d. vincolo referendario e risponde alla serie di obiezioni che la dottrina ha rivolto all’affermazione di quest’ultimo. Nella seconda parte del lavoro l’autore analizza i diversi problemi concernenti la morfologia e la qualificazione del vincolo referendario, chiarendo quando sia possibile parlare di ripristino della normativa abrogata, come il divieto di riproduzione di quest’ultima abbia una durata temporale – che non viene meno però con il termine della legislatura, ma solo quando muti il contesto fattuale ed ordinamentale entro cui s’era tenuta la consultazione referendaria – e quanto le difficoltà a verificarne la violazione possano indurre la Corte costituzionale a un sindacato limitato alle ipotesi di evidenza e macroscopicità del vizio.

The Referendum Bond of Non-Reproduction of the Repealed Norm between Constitutional Case-law and Doctrine. Some Reflections in the Light of the Decision n. 199 of 2012 of the Constitutional Court

The essay moves from the decision n. 199 of 2012 of the Constitutional Court which, for the first time, declared the unconstitutionality of a legislative norm because substantially reproductive of a discipline repealed by a popular referendum. First of all, the writing retraces the previous constitutional case-law that, since 1978, has recognized, more or less explicitly, the existence of the socalled “referendum bond” and responds to several objections that doctrine addressed to its affirmation. In the second part of the work, the author analyzes various issues concerning the morphology and qualification of the referendum bond, clarifying when it is possible to figure a reproduction of a repealed discipline, how the prohibition of reproduction is temporary – and not simply linked to the end of the legislature, but to a real modification of the legislative and factual context in which the referendum was held – and how much the difficulties in the verification of the violation may lead the Constitutional Court to an evaluation limited to the cases of evidence and macroscopic defect.

Fabio Saitta, Del divieto di aggravamento ventitrè anni dopo (ovvero dell’intramontabile discrezionalità istruttoria dell’amministrazione procedente)

A distanza di più di dieci anni da un precedente studio, l’Autore torna ad analizzare la disposizione contenuta nell’art. 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990, secondo cui la pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria. La disposizione continua ad essere prevalentemente applicata dalla giurisprudenza soprattutto per sancire il divieto di imporre oneri ingiustificati a carico delle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione di pubblici appalti, nonché per escludere la sussistenza, in capo alla pubblica amministrazione, dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento in tutti i casi in cui la partecipazione del privato sarebbe risultata inutile. L’analisi evidenzia che la dottrina non è più unanime nel ritenere che il divieto di aggravamento costituisca applicazione del canone generale di economicità, essendo state proposte diverse ricostruzioni, pone in rilievo le persistenti difficoltà riscontrate nell’applicazione concreta della norma e si conclude con la constatazione che la discrezionalità istruttoria dell’amministrazione procedente continua a regnare pressochè incontrastata.

The Prohibition of Aggravation after Twenty-three Years (ie The Timeless Discretional Power of the Administration within the Procedures)

After a decade from a previous study, the author analyzes again the disposal contained in the art. 1, clause 2, of the law n. 241 of 1990, according to which the public administration can not increase the procedure if not in presence of
extraordinary and justified reasons imposed by the development of the same procedure. Especially, the disposal is still applied by the jurisprudence in order to establish the prohibition to impose unjustified obligation on the subjects participating in the public contract. It is also applied in order to exclude the existence of the obligation to communicate the beginning of the procedure in such cases in which the subject’s participation would have been useless. The analysis highlights that the doctrine is not unanimous anymore in considering that the prohibition to increase a procedure constitutes the application of the general economic rule. Furthermore, even if several reconstructions have been proposed, the analysis underlines the persistent difficulties found in the concrete application of the rule and ends with the realization that the discretional power of the administration within the procedures still reigns uncontested.

Federico Sorrentino, Principi costituzionali e complessità delle fonti

Si pone in luce la difficoltà d’inserire in un ordito coerente il fenomeno delle norme create al di fuori del sistema nazionale. In questa ottica si analizza il fenomeno dell’integrazione europea e dei rapporti tra ordinamento nazionale, comunitario e CEDU, nonché della c.d. lex mercatoria. Sebbene sul piano formale le norme europee e quelle della CEDU operino nell’ordinamento interno in forza di rinvii che le norme costituzionali fanno ad esse, sul piano sostanziale il loro ingresso ha comunque una portata travolgente, incidendo sulle categorie giuridiche interne. Inoltre, l’esistenza di diverse fonti di tutela dei diritti – la Carta di Nizza, le costituzioni nazionali e la CEDU – comporta problemi di coordinamento non ancora superati. La c.d. nuova lex mercatoria, rappresentando un sistema di regole, validamente posto ed applicato, ma autonomo da ogni riconoscimento statale, incrina poi definitivamente il monopolio statale della produzione normativa.

Constitutional Principles and the Intricacies of the Sources The difficulties to introduce externally created regulations into a coherent national system are becoming quite evident.

In this respect the case of the European integration and its relationship with the national and Community legal systems as well as the norms of the European Court of Human Rights and the so-called lex mercatoria are being considered.
Although from a formal point of view both the European norms and those of the European Court of Human Rights are normally applied in the national legal system because of the referrals made by the constitutional norms, it should be
stressed that their introduction has had sweeping consequences on the national legal profession. Moreover, the existence of various sources for the safeguarding of human rights – the Nice Convention, the national constitutions and the European Court of Human Rights – causes coordination problems that so far have not been resolved.
The so-called new lex mercatoria, which represents a system of rules, all put together and implemented legitimately, but independent of any involvement by the state, impairs definitely the state’s monopoly to produce rules and regulations.

Aldo Carosi, La Corte dei conti nell’ordinamento italiano

Il presente studio riguarda la posizione della Corte dei conti dell’ordinamento italiano, con un’ampia retrospettiva sulla storia di questa Istituzione di controllo. La Corte dei conti italiana è una istituzione di controllo appartenente al cosiddetto modello latino, il quale – a differenza del modello anglosassone riconducibile a quello delle authorities – è caratterizzato dalla cointestazione delle funzioni di controllo e giurisdizionali nella materia della contabilità pubblica.
Prendendo le mosse dall’epoca medievale, quando si diffondono nei diversi Stati della penisola italiana alcuni modelli di controllo e giurisdizione, che evolveranno successivamente nei caratteri dell’attuale Corte dei conti, l’indagine si
sviluppa a partire dalla fondazione ufficiale dell’Istituto (1862) fino al contesto storico contemporaneo. Dopo un’analisi delle diverse vicende del dopoguerra che hanno condotto al lento ma completo decentramento della Corte dei conti sull’intero territorio nazionale e una contemporanea ricognizione dei caratteri delle varie funzioni svolte dall’Istituto, l’attenzione viene rivolta alle tendenze evolutive della legislazione e della giurisprudenza. In tale prospettiva viene posta in risalto la concentrazione del sindacato del controllo verso i parametri della legalità finanziaria e contabile, soprattutto per effetto delle più recenti e abbondanti novità normative introdotte nell’ultimo quinquennio. Contestualmente viene altresì rilevata la sproporzione quantitativa e qualitativa tra attribuzioni di controllo e giurisdizionali con l’auspicio che il legislatore ponga in essere, nel rispetto della natura dell’istituto, un riequilibrio
delle due funzioni e una razionalizzazione della giurisdizione contabile attraverso una riforma organica del tipo di quella che ha interessato la giustizia amministrativa italiana. Parte dello studio è anche dedicata al principio del contraddittorio nell’ambito del controllo e della giurisdizione, nonché alla problematica della tutela degli interessi finanziari diffusi nell’ordinamento italiano.

The “Corte dei conti” in the Italian Legal System

Purpose of this work is to offer, with an historical perspective, a description of the role the “Corte dei conti” plays within Italian institutional settings. Italian Corte dei conti derives its nature from the so-called Latin model and, contrasting with the Anglo-Saxon one based on the authorities, it is in charge of both the audit and the jurisdictional function. As the Corte dei conti can be seen as the evolution of some previous institutions existing in the Italian states that then will merge into the Italian nation, the study moves from those experiences to describe its evolution from the year of its foundation (1862) to present times. In doing so, it (i) discusses the reasons that, after the end of second world war, led to the Corte dei conti progressive devolution from central to regional level, (ii) it describes its current functions and main features, (iii) it explains the evolutionary trends that can be found in both current regulation and jurisdictional pronouncements, (iv) it highlights how the auditing function is concentrating on the control of compliance with accounting and financial regulations. The work highlights the increasing disproportion between the requirements that the regulators have made in terms of jurisdictional and auditing requirements and calls for a rebalancing of the two functions throughout a complete reform as the one that has addressed the Italian administrative justice. Minor part of the work is devoted to the analysis of the “fair trial” principle in both auditing and jurisdictional function as well as to the defense of diffused financial interest in Italian jurisdiction.

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sommario

saggi

Alessandro Pace, Libertà e sicurezza. Cinquant’anni dopo …. 177
Gladio Gemma, Non diritti “insaziabili” ma microdiritti costituzionali circa l’uso del proprio corpo …. 207
Tatiana Guarnier, Rinvio pregiudiziale interpretativo e giudizio di legittimità costituzionale. Nuovi scenari e nuove prospettive nel crocevia sopranazionale …. 237
Stefania Mabellini, La condizione giuridica dello straniero nella prospettiva del costituzionalismo multilivello …. 291

attualità

Simone Scagliarini, Copertura finanziaria delle leggi e manovre di finanza pubblica ai tempi della prima Presidenza Napolitano …. 331

osservatorio

Giorgio Pino, Di interpretazione e interpreti della Costituzione. Note a margine a ‘Interpretazione e Costituzione’ di Alis Vignudelli …. 353

recensioni

Sebastiano Dondi, Paolo Passaglia, L’abolition de la pei ne de mort. Une étude comparée, Mnemosyne, Pisa 2012 ….375

Absract

Alessandro Pace, Libertà e sicurezza. Cinquant’anni dopo

L’autore ritiene che oggi, come cinquant’anni fa, il concetto di sicurezza pubblica alluda ad un “interesse diffuso” la cui tutela spetta allo Stato. L’opposta tesi, giuridicamente infondata, che considera la sicurezza come un diritto dei cittadini si spiega come una pretesa paradossalmente derivante dalla diffusa insicurezza dovuta alle condizioni sociali e politiche, radicalmente diverse da quelle di cinquant’anni fa.

Freedom and Public Safety. Fifty Years Later

According to the author’s view, the concept of public safety, nowadays as well fifty years ago, refers to a duty of the State and not to an individual right. The widespread claim of public safety as an individual right can be paradoxically explained as a subconscious expression of the nowadays individual insecurity due to social and economic conditions.

Glaudio Gemma, Non diritti “insaziabili”, ma micro-diritti costituzionali circa l’uso del proprio corpo

Il saggio affronta il tema dei diritti all’uso del proprio corpo, ricostruendone il fondamento costituzionale. Muovendo dai valori del liberalismo e del costituzionalismo, fattori fondativi della Costituzione italiana, l’autore assume un approccio incentrato sulla priorità del valore della libertà dell’individuo per come consacrata dalla nostra carta costituzionale, passando in rassegna le varie accezioni di liberalismo, paternalismo ed individualismo. Arriva così a concludere che i micro-diritti in esame sono da ricondursi alla libertà personale, rilevando però che non ogni manifestazione di libertà e di disponibilità del proprio corpo è riconducibile alla sfera costituzionalmente tutelata.

Not “Insatiable” Rights, but Constitutional Micro-rights Regarding the Use of One’s Own Body

The essay addresses the issue of the rights to the use of one’s own body, reconstructing their constitutional foundation. Building on the values of liberalism and constitutionalism, founding factors of the Italian Constitution, the author assumes an approach that focuses on the priority of the value of individual freedom as provided for by our Constitution, reviewing the various meanings of liberalism, paternalism and individualism. Therefore, he comes to the conclusion that the micro-rights in question are linked to personal freedom, noting, however, that not every manifestation of freedom and disposition of one’s body is constitutionally protected.

Tatiana Guarnier, Rinvio pregiudiziale interpretativo e giudizio di legittimità costituzionale. Nuovi scenari e nuove prospettive nel crocevia sopranazionale

Il saggio ripercorre l’evoluzione della giurisprudenza costituzionale italiana relativa alla sollevazione del rinvio pregiudiziale interpretativo da parte della Corte costituzionale. Dopo aver studiato le ragioni che possono aver suggerito a lungo un approccio di chiusura e valutato, alla luce di esempi e casi concreti, i pro ed i contra di tale chiusura, l’autrice propone alcune riflessioni a seguito delle due ordinanze con le quali la Corte ha progressivamente aperto al riconoscimento della sua legittimazione a sollevare il rinvio pregiudiziale interpretativo (dal giudizio di legittimità costituzionale in via principale, prima, e dalla via incidentale, in seguito). Una particolare attenzione è dedicata alle conseguenti differenti possibilità di relazione con la Corte di giustizia dell’Unione europea nei casi di doppia pregiudizialità, valutandone rischi ed opportunità, ed ai persistenti problemi di natura processuale, con particolare riferimento ai limiti dettati dai requisiti della rilevanza e del sufficiente sforzo interpretativo.

The Reference for a Preliminary Ruling of Interpretation and Constitutional

Judicial Review. New Scenarios and New Perspectives in Supranational Crossroads The essay traces the evolution of the Italian constitutional case-law on the reference for a preliminary ruling by the Constitutional Court. After having studied the reasons that may have long suggested a closing approach and after having evaluated pro and cons of this closure in the light of examples and case studies, the author proposes some reflections on the two decisions by which the Court has gradually opened to the recognition of its legitimacy to raise the preliminary ruling of interpretation. A particular attention is devoted to the consequent different possibilities of relation with the European Union Court of Justice in cases of double prejudicial issues, assessing risks and opportunities, and to the enduring procedural problems, with particular reference to the limits dictated by the requirements of relevance of the question of constitutionality and of the sufficient effort of interpretation.

Stafania Mabellini, La condizione giuridica dello straniero nella prospettiva del costituzionalismo multilivello

Il contributo intende analizzare il ruolo svolto, per lo sviluppo della giurisprudenza costituzionale italiana sulla condizione giuridica dello straniero, dagli orientamenti emersi sul piano internazionale e sovranazionale, i quali, facendo leva sul principio di non discriminazione tra cittadini e stranieri, promuovono l’estensione ai secondi di misure di tipo economico e sociale, approntate, dalla legislazione degli Stati nazionali, esclusivamente in favore dei primi. Si rileva, tuttavia, nel contributo, che non mancano casi nei quali la Corte costituzionale, per operare l’estensione agli stranieri di diritti soggettivi, privilegia percorsi “interni”, poiché la via costituzionale sembra offrire il “valore aggiunto” dell’argomento dell’incomprimibilità dei diritti sociali.

The Legal Status of Foreigners in the Perspective of Multilivel Constitutionalism

The article aims to analyse the role played, in the development of the Italian case-law concerning the legal status of foreigners, by the tendencies that grew on the international and supranational levels. Those, taking advantage of the principle of non-discrimination between citizens and foreigners, support the extension to the second ones of economic and social measures provided, by the legislation of the States, only for the first ones. It should be noted, however, that there are times in which the Constitutional Court prefers “indoor” paths to carry out the extension to foreigners of subjective rights, because the constitutional path might offer the “added value” of the reason of the incompressibility of social rights.

Simone Scagliarini, Copertura finanziaria delle leggi e manovre di finanza pubblica ai tempi della prima Presidenza Napolitano

Lo scritto rileva che la prima Presidenza di Giorgio Napolitano si contraddistingue per essere finora l’unica nella quale non è stata mai rinviata una legge per mancanza di copertura finanziaria. Vengono tuttavia analizzati diversi strumenti alternativi, perlopiù di moral suasion, che il Capo dello Stato ha posto in essere dimostrando grande attenzione ai temi della finanza pubblica. Il ricorso alla moral suasion viene quindi inquadrato dall’Autore in un contesto di crisi economica internazionale e politica interna che lo giustificano ampiamente, ancorché venga criticato l’uso esclusivo di questi strumenti e la totale assenza di qualche rinvio dimostrativo, che avrebbe potuto rendere più efficaci pro futuro anche questi mezzi alternativi di difesa degli equilibri finanziari.

Financial Coverage of Laws and Rigging of Public Finance at the Time of the First Napolitano Presidency

The article argues that the first presidency of Giorgio Napolitano is distinguished by being the only one in which no law has been deferred because of the lack of financial coverage. Different alternative financial instruments used by the Head of the State are analyzed. Most of them are of a moral suasion and demonstrate a great interest towards public finance. In the author’s opinion, even if international economic crises and internal policy fully justify the recourse to moral suasion, the exclusive use of these instruments and the total absence of any demonstrative delegation which could make more efficient in future the use of these alternative means of defence of financial balances is criticized.

Giorgio Pino, Di interpretazione e interpreti della Costituzione. Note a margine a ‘Interpretazione e Costituzione’ di Aljs Vignudelli

Lo scritto discute di alcune problematiche relative all’interpretazione costituzionale, a partire dalle idee contenute nel recente, importante lavoro di Aljs Vignudelli, ‘Interpretazione e Costituzione’. Il volume di Vignudelli, tra le altre cose, difende due importanti posizioni filosofico-giuridiche: la possibilità di individuare le condizioni per l’oggettività dell’interpretazione giuridica, e la sostanziale identità tra interpretazione giuridica in generale e interpretazione della costituzione – l’interpretazione della costituzione non richiede alcun canone interpretativo diverso e ulteriore rispetto a quelli utilizzabili in generale per la corretta interpretazione della legge (il significato proprio delle parole e l’intenzione del legislatore). Il lavoro mette in discussione entrambe queste posizioni filosofico-giuridiche, nonché la concezione della costituzione (la costituzione come mero limite “negativo” al potere politico) ad esse sottesa.

Interpretation and Interpreters of the Constitution. Reflections on Aljs Vignudelli’s ‘Interpretazione e Costituzione’

The writing discusses some issues concerning constitutional interpretation, moving from the positions expressed in Aljs Vignudelli’s important work ‘Interpretazione e Costituzione’. Vignudelli’s book is, among many other things, a defence of two noteworthy jurisprudential stances: the possibility of achieving some kind of objectivity in legal interpretation, and the substantial identity between the interpretation of the constitution on the one hand, and the interpretation of any legal instrument (typically, statutes) on the other. As a consequence, according to Vignudelli, the interpretation of the constitution requires resorting to plain meaning and legislator’s intention – just as much as statutory interpretation does. The essay questions both these jurisprudential stances, as well as the conception of the constitution that backs them – i.e. the idea of the constitution as a mere ‘negative’ limitation to political power.

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sommario

saggi

Alessandro Pace, Il diritto all’istruzione nel tempo di crisi …. 31
Carlo Calvieri, Luci ed ombre sulla prima attuazione del nuovo articolo 119 della Costituzione …. 51

osservatorio

Ricardo Perlingeiro, Il libero accesso all’informazione, le innovazioni tecnologiche e la pubblicità processuale in Brasile …. 83
Giovanni Leone, Attualità del pensiero scientifico di Roberto Marrama …. 115

attualità

Stefano Rossi, Il diritto in equilibrio: il mestiere dei giudici e le ‘scelte tragiche’ di ogni giorno ….127

recensioni

Cesare Pinelli, Silvana Sciarra, L’Europa e il lavoro. Solidarietà e conflitto in tempi di crisi, Laterza 2013 …. 169

Abstract

Paolo Caretti, Globalizzazione e diritti fondamentali

Il saggio affronta il tema dei riflessi che il processo di globalizzazione in atto è in grado di produrre sulla sovranità degli Stati nazionali e, più in particolare, sulla tutela dei diritti fondamentali, così come essa è venuta sviluppandosi grazie agli apporti del moderno costituzionalismo. In generale, non può non condividersi l’idea che la globalizzazione, premiando soprattutto le libertà economiche, comporta dei rischi gravi per la tutela degli altri diritti (quelli civili, ma soprattutto quelli sociali). Tuttavia, questa conseguenza negativa non costituisce un esito sempre obbligato e nevitabile di ogni manifestazione riconducibile al generale fenomeno di globalizzazione. Una conferma di questo assunto sembra venirci dall’osservazione del processo di integrazione europea. Se lo intendiamo come una particolare manifestazione della globalizzazione, sia pure di scala ridotta, non è difficile notare come esso abbia portato ad un ampliamento della tutela dei diritti (quanto meno di quelli civili) e non ad una sua restrizione. Certo la convivenza dell’area europea di tre diversi sistemi di tutela (nazionali, internazionali, sovranazionali) non è stata e non è priva di problemi, ma certo non può essere letta come un danno o un elemento negativo. A questo processo ha contribuito con un ruolo da protagonista il giudice (sia nazionale, che internazionale e sovranazionale), il che pone all’attenzione dello studioso un elemento che sta producendo una progressiva trasformazione dei tradizionali equilibri nei rapporti tra diritto legale e diritto giurisprudenziale in materia di diritti.

Globalization and Fundamental Rights

This essay examines the effects of economic globalization on State’s sovereignty and in particular on the protection of fundamental rights. From a general point of view, we can agree with the widespread opinion according to which globalization aims mainly to protect and to implement economic liberties, negatively affecting the protection of civil and social rights. However, these consequences are not always inevitable. The developments of the European integration process, at least partially, corroborate the following hypothesis. If we look to the European integration as a specific expression of the more general phenomenon of globalization, albeit of small-scale, we can see how it enforces rather than undermine the protection of rights (mainly civil rights). As well known, in the European region we have three different systems operating on this ground: national systems (based on national Constitutions), an international system (based on ECHR) and the system operating in the EU (based on the so called Nice Charter). This “cohabitation” is complex and has brought problems not easy to solve, but we cannot dispute that we are living in a phase significantly focused on the protection of rights. To get this result a leading role has been played by judges, at the different levels. This issue urges scholars to strike a new balance between powers of judges and legislators in the field of rights.

Alessandro Pace, Il diritto all’istruzione in tempo di crisi

L’a. sostiene che nei tempi di crisi gli investimenti finanziari in favore dell’istruzione pubblica rappresentano un impegno nei confronti delle generazioni future a cui lo Stato non può rinunciare a nessun costo. Sulla base di questa premessa l’a. individua il contenuto del diritto all’istruzione sottolineando la centralità della scuola pubblica come fattore di eguaglianza e di sviluppo democratico. Nella parte finale l’a. critica le tesi riduttive del precetto costituzionale secondo il quale le scuole private dovrebbero essere istituite e gestite senza oneri per lo Stato.

The Right to the Public Education in Time of Crisis

The preliminary statement of the author is that, even in time of crisis, financial investments in favour or public ducation are a duty of the State toward the future generations. An obligation that the State is obliged to honour at all costs. Then the author depticts the content of the right to public education emphasizing the importance of the public school as a factor of equality among citizens and democratic development. In the last part of the essay the author critizes the too “generous” (but erroneous) interpretation which stretches the constitutional provision (art. 33 paragraph 3), according to which private citizens and corporations are entitled to institute (and to manage) schools but «without any charge of the State».

Carlo Calvieri, Luci ed ombre sulla prima attuazione del nuovo articolo 119 della Costituzione

Il saggio si prefigge di analizzare i plurimi tentativi del legislatore italiano volti a dare piena attuazione alla revisione del Titolo V della Costituzione italiana. Senza un’adeguata autonomia finanziaria è, infatti, impensabile una piena capacità di autodeterminazione delle realtà regionali e locali. Ma quanto attuato si scontra oltre che con la scarsità di risorse dovute ad una congiuntura economico-finanziaria senza precedenti con i condizionamenti sovranazionali e con scelte sul piano politico legislative non sempre coerenti e sin qui del tutto non definitive.

Lights and shadows on the first implementation of art. 119 of the Constitution

The review aims to analyze the multiple attempts by the Italian legislature directed towards implementing the revision of Title V of the Italian Constitution. Fully realized self-determination on the regional and local level is in fact inconceivable without an adequate financial budget. Nevertheless, implementation is at odds with the scarcity of necessary resources, due to an unprecedented juncture of economic-financial conditions along with the supranational influences and legislative-political choices, which are not always consistent, and hitherto not entirely defined.

Ricardo Perlingeiro, Il libero accesso all’informazione, le innovazioni tecnologiche e la pubblicità processuale in Brasile

Il testo si interroga sul sistema giuridico brasiliano il quale, fondato su una concezione “estrema” del principio di pubblicità nel diritto processuale, non è in grado di stabilire una distinzione tra gli atti giudiziari e i documenti prodotti dalle parti (come gli scritti), ai fini dell’accesso all’informazione processuale, cosa che, nella pratica, mette a repentaglio la protezione dei dati personali e dei dati relativi alla sicurezza della società e dello Stato, allorché vengano sottoposti al vaglio del Potere Giudiziario.

Free Access to Information, Technological Innovations and the Disclosure of Documents Concerning Legal Cases in Brazil

This paper raises questions about the Brazilian legal system, which takes to an “extreme” the constitutional principle (the Publicity Principle) requiring publication of legal cases, and is unable to properly distinguish between the need to publish judicial decisions, and the publication of documents and texts produced by the parties, thus endangering the protection of personal data, and representing a possible security risk to the State and society as a whole.

Giovanni Leone, Attualità del pensiero scientifico di Roberto Marrama

L’oggetto del lavoro concerne istituti – la rinuncia all’impugnazione e l’acquiescenza al provvedimento amministrativo lesivo – i quali non sono stati affrontati sistematicamente dalla dottrina e dalla giurisprudenza con particolare attenzione, sebbene i riflessi e le fattispecie di attuazione siano davvero interessanti. Questi istituti sono stati apparenti pretesti per Roberto Marrama per voler affrontare la complessa problematica che ha coinvolto, per oltre un secolo, la (sola) dottrina amministrativistica italiana: l’interesse legittimo.

Actual Relevance of the Scientific Thought of Roberto Marrama

The object of the work pertains to legal institutes – such as the renouncement to the appeal and the acquiescence to a detrimental administrative provision – that have not been faced by the doctrine and case-law systematically and carefully, although their reflexes and implementations are interesting indeed. These legal institutes have been used as a chance by Roberto Marrama to deal with the complex issue that has involved, for over one century, the (sole) administrative Italian doctrine: the legitimate interest.

Stefano Rossi, Il diritto in equilibrio: il mestiere dei giudici e le ‘scelte tragiche’ di ogni giorno

C’era un tempo in cui al diritto si chiedeva di offrire certezze, oggi si assiste, a volte senza averne piena coscienza, ad un mutamento di paradigma che esprime essenzialmente un’esigenza di equilibrio. Un «diritto in equilibrio» quindi che si può raccontare nel suo aspetto sostanziale notando come, in un ordinamento complesso e multilivello, ‘ogni principio venga predicato assieme al suo limite, ad ogni regola sia posta un’eccezione ed ogni potere sia attribuito assieme al suo contropotere’. A ciò si accompagna un aspetto funzionale la cui forma di manifestazione consiste nel bilanciamento tra princìpi, affidato al saggio e ragionevole ufficio del giudice. Ed è proprio laddove il diritto entra in rapporto con aree come quelle dei diritti individuali, in particolare di quelli che conformano la persona come ‘soggetto morale’, che tale esigenza di equilibrio trova concreta risposta solo attraverso l’azione dell’autorità giudiziaria. L’espansione del potere giudiziario è peraltro il frutto di una crescente domanda sociale di norme che, non trovando una risposta ed una rappresentanza di interessi adeguata nel momento della legislazione, viene dirottata verso la giurisdizione. In questi ultimi anni, sempre più spesso, sono stati i giudici a farsi carico di compiere ‘scelte tragiche’ (dal caso ‘Welby’ a quello ‘Englaro’), ma, al di là delle vicende esemplari, è nella minuta attività quotidiana di applicazione del diritto che si sviluppa – pur in modo carsico – quel processo di riequilibrio capace di indicare i confini di giustizia. Entro questo quadro di riferimento l’a. si propone di analizzare, nei suoi profili costituzionali, la giurisprudenza formatasi attorno all’istituto dell’amministrazione di sostegno, quale strumento di concretizzazione del diritto di autodeterminazione del singolo nelle scelte esistenziali.

The Balanced Right: the Judge’s Job and Daily ‘Tragic Choices’

Once the right had the purpose to give certainties. Nowadays, sometimes without having a complete awareness, we are facing a change which is essentially expression of a balance requirement. It is worth noticing that, in a complex and multilevel system, a «balanced right» could be defined in its substantial dimension as a framework in which ‘any principle is explained taking into account its limit, at least an exception is found for every rule and each power is assigned with its counterpower’. In order to understand all the picture we need also to consider a functional aspect, constituted by the principles balancing that is delegated to the sage and reasonable judge work. When the right enters in relationship with areas like those of the individual rights, above all with the ones that model the person as ‘moral subject’, in that moment the balance requirement finds concrete answers through the judicial authority action. Moreover the judicial power expansion is the consequence of an incrising social request of regulation that has not been answered yet in satisfying way by the legislative power. In fact it should be noticed that in the last years, more and more often, the responsibility of ‘tragic choices’ (from the ‘Welby’ case to the ‘Englaro’ one) have been taken by the judges. However, looking beyond these leading cases, the rebalancing process, which is able to show the justice borders, spreads from the daily activity of the right application, even if in a long and slow way. Within this scenario, this paper analyses, in its constitutional profiles, the case law related to the Caretaking with residual capacity for the ward (in italian amministrazione di sostegno’) as instrument able to concretize the self-determination right of the individual in their existential choices.