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sommario

saggi

Marco Mazzamuto, Partiti, movimenti, democrazia diretta e divieto di mandato imperativo …. 107
Andrea Buratti, Le professioni liberali nel diritto europeo …. 127
Stefania Mabellini, La sostenibilità in campo ambientale e i “diritti” delle generazioni future: un’ulteriore prova delle capacità palingenetiche dell’art. 9, comma 2, Cost. …. 151
Tatiana Guarnier, Della ponderazione di un “valore primario”. Il caso Ilva sotto la lente della Corte costituzionale …. 173
Martina Sinisi, “Utilità culturale” e “utilità economica” dei beni appartenenti al patrimonio culturale: Intangible Cultural Heritage, sponsorizzazioni e riproduzioni …. 209

osservatorio

Giacomo D’Amico, Comunicazione e persuasione a Palazzo della Consulta: i comunicati stampa e le «voci di dentro» tra tradizione e innovazione …. 237
Daniele Chinni, La comunicazione della Corte costituzionale: risvolti giuridici e legittimazione politica …. 255
Flaminia Aperio Bella, “Ceci n’est pas une note de jurisprudence”: riflessioni critiche a margine del tentativo dell’AGCM di farsi giudice a quo …. 281

attualità

Lorenzo Madau, Il parametro “esterno” offusca il parametro “interno”. Note a margine della sent. n. 120 del 2018 della Corte costituzionale …. 323

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Abstract

Marco Mazzamuto, Partiti, movimenti, democrazia diretta e divieto di mandato imperativo

Lo scritto prende in considerazione l’odierna tendenza dei partiti populisti a valorizzare la democrazia diretta in contrapposizione alla democrazia rappresentativa, anche in relazione all’affermazione del sistema elettorale maggioritario nella Seconda Repubblica italiana. Vengono analizzate criticamente le condizioni politologiche e giuridiche per la democrazia diretta sia nei partiti, sia nelle istituzioni, concludendo che il divieto di mandato imperativo costituisce un tassello essenziale nel bilanciamento costituzionale dei poteri.

Parties, Movements, Direct Democracy and Prohibition of Imperative Mandate

The paper takes into consideration the current tendency of populist parties to value direct democracy as opposed to representative democracy, also in relation to the affirmation of the majority electoral system in the so-called Second
Italian Republic. A critical analysis of the politological and juridical conditions for direct democracy in parties and public institutions is offered, concluding that the prohibition of imperative mandate is an essential element in the constitutional balancing of powers.

Andrea Buratti, Le professioni liberali nel diritto europeo

L’articolo prende le mosse dalle recenti statistiche che dimostrano l’incremento del rilievo delle libere professioni nelle economie europee, tanto in termini di partecipazione al prodotto interno lordo quanto in termini di numero dei professionisti. Il diritto italiano delle libere professioni – recentemente interessato da importanti riforme di struttura – è stato ampiamente analizzato nella letteratura recente, mentre il quadro normativo europeo rimane poco noto, ed è spesso oggetto di errate interpretazioni.
L’articolo analizza la regolazione del settore nei Trattati europei, la giurisprudenza della Corte del Lussemburgo e le principali direttive, facendo luce sugli obiettivi perseguiti dal diritto e dalle politiche europee, sulle caratteristiche della regolazione delle libere professioni, e sulle rilevanti eccezioni che la regolazione di questo settore presenta rispetto ai principi che regolano il libero mercato nel diritto europeo. Infine, l’articolo esamina la recente direttiva sul test di proporzionalità che gli stati membri sono tenuti a svolgere in fase di adozione di una normativa sulle professioni: il recepimento interno della direttiva rappresenta una sfida per comprendere la profondità dell’influenza del diritto europeo nella materia.

The Liberal Professions in EU Law

The article stems from the recent trends that show the increasing relevance of liberal professions in European economies, in terms of both share of the GDP and number of individuals employed in this field. Whilst Italian legislative framework has been deeply analyzed in the recent years – especially following the tremendous reforms adopted after the 2011 crisis – the European regulation of liberal professions remains little known, and often misunderstood.
The article analyzes (i) the relevant regulation in the European Treaties, (ii) the Court of Luxembourg’s case law, and (iii) the main directives, shedding light on the goals pursued by EU Treaties and policies, the features of the regulation of liberal professions, and the important exceptions in the regulation of this area compared to the general principles of free market regulation in the EU. Finally, the article analyzes the recent directive on the test of proportionality to be undertaken by the member states when adopting a regulation of liberal professions: the domestic implementation of the directive represents a challenge to understand how deeply this area will be affected by European law.

Stefania Mabellini, La sostenibilità in campo ambientale e i “diritti” delle generazioni future: un’ulteriore prova delle capacità palingenetiche dell’art. 9, comma 2, Cost.

Il contributo esamina l’affermazione della nozione dei “diritti delle generazioni future” nel diritto internazionale e in molteplici ordinamenti nazionali e la stretta interrelazione con il principio di sostenibilità nelle sue diverse declinazioni, evidenziando come, alla formula, giuridicamente problematica dei “diritti” in capo alle generazioni future, sia preferibile la dimensione della responsabilità e della solidarietà, intesa in una accezione non più solo intra, ma anche intergenerazionale.
In questa prospettiva, il contributo perviene alla conclusione che, in campo ambientale e culturale, i doveri verso le generazioni future non manchino di un solido, ancorché implicito, fondamento costituzionale.

Sustainability in the Environmental Field and the “Rights of Future Generations”: a further Evidence of the Revitalising Ability of Art. 9, second paragraph, Cost.

The paper analyses the success of the notion of “rights of future generations” in international law and in constitutional law of several States and points up the close interrelationship with the principle of sustainability in its varied forms, highlighting that it is more advisable, instead of the problematic formula of “rights” of future generations, the dimension of responsibility and solidarity, understood in a – not only intra, but also – intergenerational meaning.
By this poit of view, the paper gets to the conclusion that, in the environmental and cultural field, duties towards future generations do not lack a solid, even if implicit, constitutional foundation.

Tatiana Guarnier, Della ponderazione di un “valore primario”. Il caso Ilva sotto la lente della Corte costituzionale

Il saggio analizza il caso Ilva a partire dalla prospettiva offerta dalle pronunce della Corte costituzionale ad esso dedicate, con particolare riferimento ai due filoni principali affrontati dal Giudice delle leggi: quello del bilanciamento fra i diritti coinvolti e quello relativo al conflitto fra poteri dello Stato. Il quadro complessivo scaturente dall’analisi congiunta e comparata delle sentenze (nn. 85 del 2013, 182 del 2017, 58 del 2018) e ordinanze (nn. 16 e 17 del 2013) consente di svolgere alcune riflessioni d’insieme sull’impatto delle decisioni costituzionali non solo sul caso concreto, ma anche sulla delineazione dell’approccio dell’ordinamento dinnanzi alla questione ambientale.
Quanto alle conseguenze sul caso concreto, il lavoro si sofferma sulle implicazioni del doppio “slittamento” da parte della Corte costituzionale: quello relativo alla scelta di utilizzare l’art. 4 Cost. come parametro di riferimento nel bilanciamento e quello relativo alla scelta di giudicare in ordine al conflitto non solo fra potere legislativo e giudiziario, ma anche amministrativo. Dal complesso di queste decisioni emerge una centralità accordata al procedimento amministrativo come sede delegata al bilanciamento, foriera di una criticabile impostazione del rapporto fra diritto, scelte politico-legislative e scelte tecniche. Ulteriore profilo problematico, di natura processual-costituzionale, è quello relativo alla conferma, nel caso di specie, dell’esperibilità del conflitto di attribuzioni solo in via residuale: la sua incorporazione nel giudizio di legittimità costituzionale sconta infatti, fra le altre criticità, il rischio della mancata analisi della questione relativa alle competenze ogniqualvolta si possa verificare il suo assorbimento.
Quanto alle conseguenze relative all’approccio ordinamentale in materia ambientale, lo scritto riflette sulle implicazioni della considerazione della tutela dell’ambiente solo in maniera funzionale alla tutela della salute degli individui e non come valore fine a sé stesso. Da questo punto di vista, le pronunce costituzionali sul caso Ilva costituiscono un’occasione mancata per portare sul campo del diritto quella “rivoluzione copernicana” che si è svolta nell’etica e che promuove un approccio non antropocentrico alle questioni ambientali.

On the Balancing of a “Fundamental Value”. The Ilva Case under the Lens of the Constitutional Court

The essay analyses the Ilva case from the perspective offered by the rulings of the Constitutional Court dedicated to it, with particular reference to the two main strands faced by the Judge of laws: the balancing of the rights involved and the conflict between the State powers. The overall picture resulting from the joint and comparative analysis of the judgments (85 of 2013, 182 of 2017, 58 of 2018) and ordinances (16 and 17 of 2013) is the occasion for some general reflections on the impact of the constitutional decisions not only on the specific case, but also on the setting of the legal-system approach to the environmental question.
With reference to the consequences on the specific case, the work focuses on the implications of double “sideslip” operated by the Constitutional Court: the one concerning the choice to use Art. 4 of the Constitution for the balancing test and the the choice to judge on the conflict not only between legislative and judicial power, but with the administrative power. In all these decisions is accorded a pivotal role to the administrative procedure in the balancing of the rights and interests concerned, leading to a problematic relationship between law, political and legislative choices and technical choices. A further challenging profile is that relating to the confirmation of the residual feature of the conflict of attributions: its incorporation in the judgment of constitutional legitimacy leads to the possible avoidance of the question of competences each time it may be absorbed.
With reference to the consequences on the environmental approach of the legal-system, the paper reflects on the implications of the consideration of environmental protection only as a means to protect the human health and not as an end value in itself. From this point of view, the constitutional pronouncements on the Ilva case constitute a missed opportunity to bring to the field of law the “Copernican revolution” held in ethics, that promotes a non-anthropocentric approach to environmental issues.

Martina Sinisi, “Utilità culturale” e “utilità economica” dei beni appartenenti al patrimonio culturale: Intangible Cultural Heritage, sponsorizzazioni e riproduzioni

Il patrimonio culturale include anche i beni culturali immateriali, la cui valorizzazione spesso avviene attraverso lo sfruttamento della componente immateriale dei beni stessi. Per questo motivo, la ricerca dell’equilibrio tra la valorizzazione dei beni culturali immateriali e la loro tutela non può prescindere dall’esame delle sponsorizzazioni e delle riproduzioni. La digitalizzazione dei contenuti culturali infatti spesso determina il sorgere di fasci di diritti e di diritti di esclusiva che contrastano con la libera fruizione del bene.

“Cultural Utility” and “Economic Utility” of Cultural Heritage: Intangible Cultural Heritage, Sponsorships and Reproductions

Cultural heritage includes “intangible cultural heritage”, whose valorization often takes place through the exploitation of its intangible component. For this reason, the balance between the enhancement of intangible cultural heritage and its protection can not be separated from the examination of sponsorships and reproduction, because the digitization of cultural content often leads to the emergence of exclusive rights that contrast with the free use of the good.

Giacomo D’Amico, Comunicazione e persuasione a Palazzo della Consulta: i comunicati stampa e le «voci di dentro» tra tradizione e innovazione

Lo scritto ricostruisce la complessiva attività di comunicazione svolta dalla Corte costituzionale. In particolare, l’analisi ha ad oggetto i tentativi svolti da questo organo di rendere più “fruibili” i contenuti delle proprie pronunzie e di convincere, per questo verso, l’opinione pubblica della “giustezza” delle decisioni assunte. Dopo una panoramica sulle principali “voci” della Corte, lo studio si concentra sui comunicati stampa pubblicati sul sito internet. Dall’analisi di questi testi emerge lo sforzo di semplificare la motivazione delle principali sentenze. Ma viene fuori anche l’attenzione sempre più crescente della Corte per una sorta di nuova mission del Giudice delle leggi: particolarmente indicativa in tal senso è la tendenza a “portare fuori” dal Palazzo della Consulta il variegato bagaglio di conoscenze, esperienze e sensibilità dei singoli giudici. Da questo punto di vista può dirsi che quello della comunicazione stia divenendo sempre più un «impegno morale» della Corte costituzionale.

Communication and Persuasion at “Palazzo della Consulta”: the Press Releases and the «Inside Voices» between Tradition and Innovation

The work describes the whole activity of Constitutional Court’s communication. Particularly, the analysis concerns the attempts of this tribunal to get comprehensible his decisions and to persuade public opinion about fairness of these judgements. After an overview of the most important «inside voices» of Court, this work examines press releases, published on internet site. The analysis of these documents proves the effort to simplify the justification of judgements and the increasing attention for a new “mission”, consisting in the aim to “take out” of the Court the different knowledge, experience and sensibility of single judges. In this sense, we can say that communication is becoming a «moral duty» for Constitutional Court.

Daniele Chinni, La comunicazione della Corte costituzionale: risvolti giuridici e legittimazione politica

Lo scritto prende in esame gli strumenti della comunicazione della Corte costituzionale tramite i quali essa, sempre più spesso, vuole instaurare un rapporto con l’opinione pubblica.
Ci si sofferma in particolare sull’utilizzo che viene fatto del sito web istituzionale il quale, nella prospettiva che interessa, negli ultimi tempi ha assunto un ruolo centrale e predominante. Per mezzo del sito web, infatti, la Corte costituzionale svolge plurime funzioni: fa conoscere iniziative o interventi non strettamente connessi alla propria attività giurisdizionale, dà notizie sulla propria composizione e sulle vicende che la riguardano, dà conto dinamicamente della propria attività giurisdizionale (comunicando i ruoli delle cause, corredati di sintetiche schede informative; divulgando comunicati stampa relativi a decisioni prese in camera di consiglio o a provvedimenti depositati in cancelleria; pubblicando tutti i provvedimenti giurisdizionali).
Il lavoro riflette sui risvolti giuridici di ciascuno degli strumenti della comunicazione analizzati, mettendo al contempo in evidenza, però, come la legittimazione politica che la Corte ricerca attraverso il rapporto con l’opinione pubblica sia necessaria, nella odierna società, perché il giudice costituzionale riesca a svolgere a pieno il proprio ruolo.

The Communication of the Italian Constitutional Court: Legal Implications and Political Legitimacy

The paper tackles the use made by the Italian Constitutional Court of the media, in order to establish and strengthen a relationship with the public opinion.
Particular attention is paid to the website of the Court, that recently assumed a central and predominant role. The website of the Constitutional Court performs many functions: by making known its non-jurisdictional activities, giving information on its composition and on other facts concerning it, reporting on its own jurisdictional activity (in particular by providing for summaries of the forthcoming court cases, issuing press releases about the decisions taken and publishing every order and judgement).
The paper elaborates on the legal implications of these tools and, at the same time, highlights the necessity for the Constitutional Court, in order to fully perform its functions in the contemporary society, to draw political legitimacy from the relationship with public opinion.

Flaminia Aperio Bella, “Ceci n’est pas une note de jurisprudence”: riflessioni critiche a margine del tentativo dell’AGCM di farsi giudice a quo

L’articolo prende le mosse dalla pronuncia con cui l’AGCM, qualificandosi (per la prima volta) come autorità giurisdizionale “ai limitati fini” degli artt. 1, l. cost, n. 1 del 1948 e 23, l. n. 87 del 1953, ha sollevato questione di legittimità costituzionale in via incidentale della normativa sul notariato venuta in rilievo nell’ambito di un procedimento sanzionatorio da essa intrapreso.
I passaggi della decisione in cui l’Autorità afferma la ricorrenza dei presupposti oggettivi e soggettivi della propria legittimazione quale giudice a quo sono analizzati in senso critico alla luce degli insegnamenti di teoria generale sulla distinzione tra giudice e amministrazione, senza dimenticare la “relatività” del concetto di giudice e giurisdizione accolto dalla giurisprudenza del Giudice delle Leggi.

“Ceci n’est pas une note de jurisprudence”: Critics about the Antitrust Authority Decision to Raise an Incidental Question of Constitutionality

The paper stems from the decision of the Italian Antitrust Authority to raise (for the first time) an incidental question of constitutionality before the Italian constitutional Court during a proceeding leading to an infringement decision.
Stating that subjective and objective requirements of the legal standing to rise question of constitutionality are fulfilled, the decision requires to analyse, in the perspective of general theory, the differences between judge and administration, pointing out the relativity of the notion of judge and jurisdiction in the Italian constitutional Court case law.

Lorenzo Madau, Il parametro “esterno” offusca il parametro “interno”. Note a margine della sent. n. 120 del 2018 della Corte costituzionale

Il contributo analizza la vicenda giurisprudenziale conclusasi con la sentenza n. 120 del 2018 della Corte costituzionale, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del divieto di costituire associazioni sindacali per il personale militare, previsto dall’art. 1475, comma 2, del d.lgs. n. 66/2010.
L’attenzione è rivolta, in particolare, all’utilizzo fatto da giudici a quo e Corte costituzionale dei parametri di legittimità costituzionale “esterni” che, nel caso in esame, sembrano offuscare quelli “interni”. Infatti, nonostante la vicenda si incentri sulla violazione del diritto fondamentale alla libertà di associazione sindacale, in essa è completamente assente l’art. 39 Cost., in cui tale diritto trova fondamento nel nostro ordinamento, mentre l’illegittimità costituzionale è dichiarata semplicemente richiamando la giurisprudenza della Corte Edu (nonché, ad adiuvandum, la Carta sociale europea), per il tramite dell’art. 117 Cost.
Tale modo di procedere, così come lo scarno percorso argomentativo della pronuncia, è criticato alla luce della convinzione che, nei giudizi di legittimità costituzionale, l’autonoma evocazione dei parametri “esterni” debba avvenire in via residuale, dovendosi privilegiare le potenzialità insite nelle disposizioni costituzionali sui diritti, perlomeno quando queste siano concretamente invocabili, come sicuramente accadeva nel caso di specie.

The “External” Parameter Overshadows the “Internal” Parameter. Some Notes about the Sentence n. 120/2018 of the Italian Constitutional Court

The paper analyzes the case that ended with the sentence n. 120/2018 of the Italian Constitutional Court which declared the constitutional illegitimacy of the prohibition of setting up trade union associations for military personnel, provided by the art. 1475, par. 2, of the d.lgs. n. 66/2010.
The focus is, in particular, on the use, made by the judges a quo and the Italian Constitutional Court, of the “external” parameters of constitutional legitimacy which, in this case, seem to overshadow the “internal” parameters. In fact, despite the case focuses on the violation of the fundamental freedom of trade union association, is completely absent the art. 39 of the Constitution, in which it is based in the italian legal system, while the constitutional illegitimacy is declared simply recalling the jurisprudence of the European Court of Human Rights (and, ad adiuvandum, the European Social Charter), through the art. 117 Cost.
This way of proceeding, as well as the sparse argument of the decision, is criticized in the light of the conviction that, in the constitutional judgments, the autonomous evocation of the “external” parameters must take place in a residual way, having to privilege the potentialities inherent in the constitutional provisions about fundamental rights, at least when they are concretely invocable, as certainly occurred in this case.

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sommario

saggi

Giovanni Serges, Il “dominio” degli effetti temporali delle decisioni d’incostituzionalità …. 603
Gladio Gemma, Paternalismo, antipaternalismo, Costituzione …. 629
Simone Lucattini, Rivalità e coordinamento nel governo dei servizi pubblici …. 669
Marco Mazzamuto, Giandomenico Romagnosi inventore del diritto amministrativo? …. 705

osservatorio

Nicola Posteraro, Identità di genere, transessualismo ed effettività del diritto alla salute in Italia …. 737

attualità

Marco Calabrò, La legittimazione ad agire a tutela delle risorse ambientali: la prospettiva dei beni comuni …. 807

Abstract

Giovanni Serges, Il “dominio” degli effetti temporali delle decisioni d’incostituzionalità

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Il lavoro è dedicato ad approfondire il tema degli effetti nel tempo delle sentenze della Corte costituzionale. In particolare, l’analisi è diretta ad esaminare criticamente alcune più recenti decisioni nelle quali emerge – in maniera spesso contraddittoria – la questione di una limitazione temporale degli effetti, al fine di individuare entro quali limiti esse siano compatibili con il sistema di giustizia costituzionale italiano.

The “Dominion” of the Temporal Effects of the Unconstitutionality Decisions

The essay aims to analyse the issue of the temporal effects of the Constitutional Court’s judgments. In particular, the writing examines critically some recent decisions where the question of the temporal limitation of the effects emerges in an often contradictory way, in order to identify the extent to which those limitations are compatible with the Italian constitutional justice system.

Gladio Gemma, Paternalismo, antipaternalismo, Costituzione 

Lo scritto assume la definizione di paternalismo quale concezione etico-politica in virtù della quale soggetti pubblici o privati possono imporre ad un individuo, capace di intendere e di volere, scelte di vita in contrasto con la sua volontà, pur con l’intento di arrecare un beneficio al medesimo. La tesi di fondo sostenuta consiste nella configurazione dell’incompatibilità fra la concezione paternalista e la nostra Costituzione. A sostegno del nesso “Costituzione-antipaternalismo”, viene avanzata un’argomentazione di natura filosofico-politica e giuridica.
Lo scritto cerca di dimostrare che il costituzionalismo, cui va ricondotta anche la nostra Costituzione, ha il suo fondamento e le sue radici (pure) nella filosofia politica liberaldemocratica. Quest’ultima afferma la libertà di autodeterminazione dell’individuo che deve essere arbitro delle proprie scelte di vita e può subire limitazioni solo in funzione di interessi di altri individui o della società (in via del tutto eccezionale possono ammettersi interventi nei confronti di un individuo senza il suo consenso solo quando sia manifesta una errata valutazione, da parte dello stesso, del proprio interesse). Dimostrata la correlazione tra ideologia liberaldemocratica e costituzionalismo, si è dedotto che, in base ai canoni interpretativi storico e teleologico, l’antipaternalismo va configurato come un principio della nostra Costituzione.

Paternalism, Anti-Paternalism, Constitution

This paper adopts the definition of paternalism as an ethical-political conception, according to which public or private subjects can impose on the individual capable of consent the life choices which may be in contrast with his
will, even if this imposition was intended to be to his benefit. The main thesis in support of this consists in conceptualising the incompatibility between the paternalistic conception and our Constitution. In support of the link “Constitution-anti-paternalism” a philosophical-political and legal argumentation is put forward.
The paper seeks to demonstrate that the constitutionalism to which also our Constitution can be traced back, has its foundation and its roots (also) in the liberal democratic political philosophy. This philosophy affirms the individual’s
freedom of self-determination where the individual acts as an agent able to freely make life choices and can be limited only due to the interests of other individuals or society (in an exceptional way the interventions regarding the individual without his consent may be accepted only in presence of the individual’s erroneous evaluation of his own interest). Once an interrelation between the liberal-democratic ideology and constitutionalism is demonstrated, one can presume that on the basis of the historical and teleological canons of interpretation, anti-paternalism may be posited as a principle of our Constitution.

Simone Lucattini, Rivalità e coordinamento nel governo dei servizi pubblici

Il disegno di governance, nazionale e comunitario, dei servizi pubblici a rete colloca l’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA) al centro di una fitta trama di relazioni, cooperative e competitive, a livello nazionale e comunitario, all’interno di uno spazio regolatorio attraversato da una molteplicità di attori e interessi rivali, e innervato da principi e finalità talora confliggenti. Tale assetto dischiude due prospettive di ricerca: una, per così dire, “irenica”, volta a valorizzare l’esigenza di coordinamento tra i vari attori istituzionali; un’altra irriducibilmente “polemica”, che muove invece dalla competizione tra regolatori e dalla rivalità d’interessi, alla ricerca di possibili composizioni. Prospettive, quelle appena individuate, solo apparentemente antitetiche, ma in realtà complementari e suscettibili di essere ricomprese in una visione unitaria, una volta immesse nel prisma della certezza dei mercati e della tutela dell’affidamento degli operatori economici.

Rivalry and Coordination in Public Services’ Government

The design of governance, both at the national and at EU level, of public services places the Regulatory Authority for Energy, Networks and Environment (ARERA) at the center of a weaving of relationships, cooperative and competitive, within of a regulatory space traversed by a multiplicity of actors and rival interests, and innervated by principles and purposes sometimes conflicting. This structure reveals two research perspectives: one “irenic”, aimed at enhancing the need for coordination between the various institutional actors; another irreducibly “polemical”, that moves rather from the competition between regulators and the rivalry of interests, in search of possible compositions. Prospects, those just identified, apparently antithetical, but in fact complementary and likely to be included in a single view, once entered in the prism of the certainty of the markets and the protection of legitimate expectations of traders.

Marco Mazzamuto, Giandomenico Romagnosi inventore del diritto amministrativo?

Il presente lavoro mira a verificare il grado reale di originalità del primo grande studioso italiano di diritto amministrativo: Gian Domenico Romagnosi. Lo studio delle fonti mostra che Egli fu debitore della dottrina giuridica francese degli inizi del XIX sec. Tuttavia, nei rispetti del primato rivoluzionario della legge, il suo ancoraggio alla settecentesca ragione naturale lasciava aperto uno spazio di “giuridicità” dove la legge non poteva arrivare o dove era bene che non arrivasse: uno spazio sottoposto al principio di proporzionalità. E fu proprio grazie all’equità, non alla legge, che il Conseil d’État costruì il più grande judge-made law del XIX sec. e quelle straordinarie garanzie del diritto amministrativo, come il controllo della discrezionalità amministrativa.

Gian Domenico Romagnosi: the Inventor of Administrative Law?

This work aims to verify the real degree of originality of the first great Italian scholar of administrative law: Gian Domenico Romagnosi. The study of the sources shows that he was indebted to the French legal doctrine of the early XIX century. However, in respect of the revolutionary primacy of the statute law, Romagnosi’s anchorage to the eighteenth-century natural reason left open a “juridical” space where the law could not arrive or where it would be better the law to remain out of reach: a space subjected to the principle of proportionality. And it was equity, not statute law, through which the Conseil d’État built the biggest judge-made law of the nineteenth century and the extraordinary guarantees of administrative law, such as control of administrative discretion.

Nicola Posteraro, Identità di genere, transessualismo ed effettività del diritto alla salute in Italia

Questo lavoro, frutto di una ricerca condotta per conto del Ministero della Salute e l’Università Roma Tre, ha ad oggetto la tematica del transessualismo: di recente, la Corte di cassazione e la Corte costituzionale hanno stabilito che la persona transessuale può ottenere la rettifica anagrafica del proprio sesso anche senza aver previamente modificato chirurgicamente i propri genitali. Nel saggio si analizzano le pronunce e si evidenziano, in una prospettiva critica, i problemi che, sul piano sostanziale e processuale, esse sollevano; problemi che minano la salute delle persone transessuali. Si affrontano, poi, anche i problemi che praticamente le persone transessuali riscontrano, pure sul piano del giudizio civile, laddove vogliano iniziare un percorso di transizione ed eventualmente rifarsi alle
strutture sanitarie per intervenire chirurgicamente sul proprio sesso biologico. In conclusione, si forniscono degli spunti di riflessione per qualche possibile soluzione.

Gender Identity, Transsexualism and Effectiveness of the Right to Health in Italy

This work deals with transsexualism: recently, the Cassazione Supreme Court and the Constitutional Court have established that a transsexual person can get the registry rectification of their sex even without having previously changed, surgically, their genitals. In the article, we analyze the two decisions and we highlight, in a critical perspective, the problems that they raise that undermine the health of transsexual people. We also study the problems (jurisdictional, too) that transexual people have then they decide to begin a transition path and/or they decide to change, surgically, their biological sex. At the end, we propose some juridical solutions.

Marco Calabrò, La legittimazione ad agire a tutela delle risorse ambientali: la prospettiva dei beni comuni

Lo scritto muove dall’esame delle diverse incertezze e criticità che ancora oggi connotano il complessivo sistema nazionale di tutela delle risorse ambientali. In particolare, l’autore si sofferma sull’assenza di una chiara e certa individuazione dei soggetti legittimati ad agire, sia in sede procedimentale che processuale, con azioni di tutela, sottolineando come ciò derivi dalla intrinseca peculiarità propria del bene ambiente, ricondotto dalla Corte Costituzionale alla categoria dei c.d. beni liberi, non suscettibili di vera e propria appropriazione, bensì contestualmente fruibili dalla collettività e dai singoli (Corte Cost., 30 dicembre 1987, n. 641). Alla luce di tali considerazioni – e al fine di rendere maggiormente efficace il modello di tutela ambientale, in special modo in relazione alla sindacabilità delle decisioni pubbliche impattanti sulle risorse ambientali – l’autore si propone di superare l’attuale fallimentare regime accentrato di legittimazione processuale. In tale ottica, attraverso la valorizzazione del principio di sussidiarietà orizzontale e del criterio della vicinitas, si prospetta il passaggio della qualificazione degli interessi ambientali da interessi adespoti a interessi comuni, con la consequenziale estensione – in presenza di specifici presupposti – della legittimazione ad agire anche al singolo cittadino, titolare di un interesse
proprio, connotato, però, dal carattere della non esclusività, in quanto condiviso con gli altri membri della comunità.

The Legal Standing in Environmental Law: the Commons Perspective

The essay moves from the analysis of uncertainties and critical issues even today concerning the Italian environmental protection system. In this context, the author especially examines the absence of a clear system of legal standing, and underlines how it results from the intrinsic peculiarity of the environmental goods, defined by the Italian Constitutional Courts as “free goods”, not individually appropriable, but usable at the same time by community and individuals (Constitutional Court, 30.12.1987, n. 641). In view of the above – to improve the effectiveness of environmental protection, especially in relation to the public decision censurability – the author intends to overcome the current centralized failing legal standing regime. In this perspective – and through the enhancement of the subsidiarity principle and the vicinitas criterion – the essay outlines a new classification of environmental interests, from interests with no titular to common interests, consequently extending to the citizen the environmental legal standing, not exclusively, but sharing it with each member of the community.

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Sommario

saggi

Mario R. Spasiano, Emergenza e poteri sostitutivi tra storia, attualità e prospettive …. 361
Marco Mazzamuto, Vittorio Emanuele Orlando giuspubblicista alla prova della Grande Guerra …. 379
Andrea Longo, Ordine pubblico internazionale e lotta per la Costituzione. Spunti problematici alla luce di alcuni recenti approdi giurisprudenziali …. 419
Guido Rivosecchi, Leggi retroattive e diritti politici: verso la quadratura del cerchio …. 471

osservatorio

Mariaconcetta D’Arienzo, Semplificazione dei processi decisionali nella nuova conferenza di servizi: problemi attuativi, di coordinamento e di gestione degli interessi sensibili …. 529

attualità

Clemente Pio Santacroce, Conquiste e arretramenti nella trasparenza amministrativa che cambia …. 577

Abstract

Mario R. Spasiano, Emergenza e poteri sostitutivi tra storia, attualità e prospettive

Recenti riforme legislative, sia statali che regionali, indicano una chiara tendenza volta a rispondere ad esigenze di efficienza e di certezza attraverso la valorizzazione del ricorso a rimedi di tipo sostitutivo. Ciò, chiaro segno di una profonda crisi del tradizionale rigido sistema di riparto di competenze, ha dato vita, tuttavia, a fattispecie piuttosto eterogenee. Attraverso lo studio dell’evoluzione del potere sostitutivo nel pensiero della dottrina e nell’ordinamento, nonché attraverso l’analisi critica dei principali profili che connotano le recenti riforme, l’Autore mira a verificare la sussistenza di un minimo comune denominatore in grado qualificare come “sostitutivo” l’esercizio di un determinato potere, indagando, altresì le ragioni sottese alla sempre maggiore diffusione dello stesso.

Emergency and Substitute Competence between History, Current Reforms and Future Perspectives

The recent legislative reforms, both state and regional, indicate a clear trend in file a substitute appeal to address efficiency and certainty necessities.
This constitutes a clear sign of a deep crisis of the rigid traditional system about the division of competences. Moreover, this began to originate heterogeneous cases.
The author aims at verifying the existence of a minimum common denominator, through the study of the evolution of the substitute competence in the thoughts of doctrines and legal system, and through the critical analysis of principal profiles that characterize recent reforms. This is to qualify as “substitute” the exercise of a specified competence, even inspecting the reasons that brought to a wider spread of it.

Marco Mazzamuto, Vittorio Emanuele Orlando pubblicista alla prova della Grande guerra

Il contributo mira ad indagare l’attitudine di Vittorio Emanuele Orlando, Ministro e Premier durante la Grande guerra, alla luce dei principi giuridici da Egli professati nella qualità di fondatore della scuola nazionale di diritto pubblico. Ne viene fuori uno spaccato delle straordinarie qualità di Orlando, sia nel fronteggiare le gigantesche difficoltà del governo di una guerra senza precedenti nella storia, sia nell’evitare che lo Stato di eccezione si traducesse in sproporzionate propensioni liberticide. Il giudizio storico su Orlando è stato troppo condizionato dalla cd. vittoria mutilata, mentre Egli merita di essere considerato tra i più grandi statisti della storia d’Italia.

Vittorio Emanuele Orlando Public Law Jurist Put to the Test of the Great War

The paper aims to investigate the attitude of Vittorio Emanuele Orlando as Minister and Premier during the Great War in the light of the legal principles he professed as founding father of Italian public law, showing his extraordinary qualities in facing the enormous difficulties of the government of an unprecedented war in history and in avoiding that the state of exception could risult into disproportionate liberticidal propensities. Historical judgment
on Orlando has been overly influenced by the so-called “mutilated” victory while he deserves to be considered one of the greatest statisticians in Italian history.

Andrea Longo, Ordine pubblico internazionale e «lotta per la Costituzione». Spunti problematici alla luce di alcuni recenti approdi giurisprudenziali

Il saggio affronta il tema dell’ordine pubblico, quale limite all’applicazione delle norme o al riconoscimento di atti pubblici stranieri nel nostro ordinamento (secondo quanto previsto dalla l. n. 218/1995), alla luce di alcune recenti decisioni della Corte di Cassazione. L’Autore, sulla base di una ricostruzione di carattere storico-dogmatico, evidenzia come la definizione del concetto in esame dipenda dalle relazioni che ad esso vengono attribuite rispetto alla legge, alla Costituzione e al diritto sovranazionale. La dottrina, in particolare, è da sempre divisa tra chi ricostruisce il limite dell’ordine pubblico sulla base dei principi di diritto interno e chi invece fa riferimento ai principi di matrice sovranazionale. La giurisprudenza, originariamente schierata sulla prima soluzione, ha di recente virato verso la seconda, come dimostrano la per certi versi rivoluzionaria sentenza della Cassazione che ha riconosciuto l’atto di nascita di un bambino nato da due madri e due pronunce del Tribunale di Firenze (più complesso e moderato, invece, un recente arresto delle Sezioni Unite sui c.d. danni punitivi).
L’Autore critica l’orientamento più recente, che svaluta le scelte del legislatore, demandando questioni di grande spessore etico ai giudici, e ritiene semplicistico l’amalgama tra principi costituzionali, europei e internazionali, tra loro non pienamente sovrapponibili.

International Public Order and Fight for the Constitution. Critical Observations on the Basis of Some Recent Judicial Decisions

The essay deals with the issue of «public order» (also called «public policy exception») in private international law, which prevents the application of foreign rules or the recognition and enforcement of foreign public acts in our legal system (in accordance with Statute no. 218/1995), in the light of recent decisions delivered by the Supreme Court (Corte di Cassazione). The author, on the basis of a historical-theoretical analysis, underlines that the definition of «public order» depends on the relations that it is considered to have with three different levels of norms: statutes, the Constitution and EU and international law. The legal scholars have always been divided between those who define public order according to the principles of national law and those who refer to supranational principles. The jurisprudence, at the beginning favourable to the first opinion, has recently moved towards the second, as made clear by the revolutionary, to some extent, judgment of the Supreme Court that recognized the act of birth of a child born with two mothers, and two decisions of the Court of Florence (a recent judgment of the Supreme Court in joint session concerning the so-called «punitive damages» is instead more complex and moderate).
The author criticizes the recent stance, which devalues Parliament’s choices and confer the power of deciding on ethical issues upon the judges; he also considers the amalgam of constitutional, European and international principles, which are not fully equivalent, too simplistic.

Guido Rivosecchi, Leggi retroattive e diritti politici: verso la quadratura del cerchio

Delimitato il campo di indagine sui diritti politici, il contributo prende in esame l’orientamento della giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte europea dei diritti dell’uomo sull’ammissibilità e i limiti della legislazione retroattiva (ragionevolezza, tutela del legittimo affidamento e rispetto delle attribuzioni del potere giudiziario). Ciò al fine di soffermarsi sugli interventi retroattivi del legislatore in materia elettorale e in alcuni ambiti della c.d. legislazione elettorale “di contorno”, con particolare riguardo alla disciplina dell’incandidabilità, sospensione e decadenza dalle cariche pubbliche, onde valutarne l’impatto sul diritto di elettorato attivo e passivo. Alla luce dei ricostruiti principi di diritto, il saggio fornisce una valutazione di come e perché la c.d. “legge Severino” possa superare indenne il duplice test di legittimità costituzionale, da un lato, e convenzionale, dall’altro, rispettivamente elaborato dalla giurisprudenza costituzionale e da quella della Corte EDU, anche in vista della definizione dei prossimi giudizi aventi ad oggetto la legislazione in parola.

Retroactive Laws and Political Rights: Towards Square the Circle

Once the focus of the article on political rights has been clarified, it analyses the case law of the Italian Constitutional Court and of the European Court of Human Rights on the admissibility and the limits of retroactive legislation (reasonableness, protection of legitimate expectations, guarantee of the powers conferred upon the judiciary). This is aimed to deal, then, with retroactive legislation in electoral matters and on some aspects of the so-called “side electoral legislation” (legislazione elettorale “di contorno”), in particular concerning the ban from holding and running for public office and the suspension and loss (decadenza) of public office as to assess its impact on the right to vote and the right to be elected. In light of the legal principles examined, the essay provides an evaluation of how and why the so-called “Severino law” (legge Severino) could survive both constitutional review of legislation by the Italian Constitutional Court, on the one hand, and convetionality control by the European Court of Human Rights, on the other, also with a view to the future judicial proceedings revolving around the said “Severino law”.

Mariaconcetta D’Arienzo, Semplificazione dei processi decisionali nella nuova conferenza di servizi: problemi attuativi, di coordinamento e di gestione degli interessi sensibili

L’istituto della conferenza di servizi continua a far parlare di sé in seguito alle modifiche introdotte dal D. Lgs. n. 127 del 2016.
Ispirata all’esigenza di semplificazione ed al principio di efficienza che prevale su quello di efficacia, la riforma si preoccupa di garantire la certezza dei tempi di conclusione dei lavori evitando la stagnazione dei procedimenti e di scongiurare il rischio di accumulare ritardi forieri di azioni risarcitorie.
Tale approccio svela, tuttavia, un equivoco di fondo e una contraddizione interna alla legge n. 241/90, ma anche di sistema, e cioè che la semplificazione procedimentale postula il sacrificio di alcuni interessi (che quindi possono non essere valutati nella fase decisoria) a vantaggio dell’interesse alla decisione rapida e tempestiva. Di qui, l’assenza di coerenza ed il difettoso coordinamento tra la disciplina della conferenza di servizi e altre disposizioni della stessa legge non incise dal Decreto che seguono un’impostazione diametralmente opposta.
Il riferimento, immediato e diretto, è agli interessi sensibili, atteso che il neo introdotto art. 17 bis (silenzio tra PP.AA.) sancisce una regola vincolante (ribadita nelle discipline di settore) per tutte le amministrazioni ivi comprese quelle preposte alla cura degli interessi sensibili (ad eccezione dei procedimenti di VAS, VIA e AIA), concedendo meno spazio a ragioni di completezza del quadro cognitivo della P.A., a scapito del corretto perseguimento dell’interesse pubblico in generale e della tutela degli interessi sensibili in particolare.
Ciò condiziona inevitabilmente il tentativo di razionalizzazione e di semplificazione della disciplina che conduce ad un aggravamento per la P.A. concretandosi il rischio, più che paventato, di un aumento del contenzioso a seguito dell’emanazione di un provvedimento tecnicamente scorretto che denota scarsa attenzione per gli interessi sensibili e sacrifica le esigenze di completezza dell’istruttoria in nome della semplificazione perdendo di vista la cura dell’interesse pubblico.

Simplification of Decision-Making Processes within the New “Conference of Services”: Problems of Sensitive Interest Implementation, Coordination and Management

The “Conference of Services” continues to be at the forefront of the legal debate after the changes introduced by Legislative Decree no. 127/2016.
Inspired by the exigence of simplification and by the principle of efficiency which has to prevail over effectiveness, the reform is concerned with ensuring the timely procedure completion by avoiding their stagnation and preventing the risk to accumulate delays in damage compensation.
Nevertheless, this approach reveals a basic misunderstanding and an intrinsic (even systemic) contradiction, consisting in the procedure simplification necessarily presupposes the sacrifice of certain interests (which may therefore not be evaluated in the decisional phase) in favor of the interest in prompt and timely decision. As a consequence, lack of coherence and the inadequate coordination between the discipline of the “Conference of Services” and other same law provisions which have been not affected by the Decree and which follow a diametrically opposite approach.
These problems concern essentially the sensitive interests, as the newly introduced art. 17 bis (silence among PAs) establishes a binding rule (reiterated in the sectoral disciplines) for all the Public Authorities (PAs), including those which are responsible for the care of sensitive interests (with the exception of ESA, EIA and so-called “AIA” procedures), leaving less space to reasons of completeness of the PA cognitive framework, at the expenses of the proper pursuit of the general public interest and especially of the protection of sensitive interests.
This lack inevitably affects the discipline of rationalization and simplification, leading to a PA aggravation and concretizing the – more than pessimistic – risk of increasing litigation after the adoption of a technically incorrect measure which pays little attention to sensitive interests, sacrifices the requirements of inquiry completeness in the name of simplification, and loses sight of the public interest care.

Clemente Pio Santacroce, Conquiste e arretramenti nella trasparenza amministrativa che cambia

Il contributo tratta dell’introduzione nell’ordinamento giuridico italiano di un “nuovo” strumento di trasparenza amministrativa: il c.d. diritto di accesso civico generalizzato.
L’analisi della recente disciplina introdotta nel d.lgs. n. 33 del 2013 dal d.lgs. n. 97 del 2016, in attuazione dell’art. 7 della c.d. legge “Madia”, ha messo in luce diversi profili di criticità. Tra questi, in particolare, quelli della piena compatibilità con la norma di delega, della tutela dei terzi controinteressati e della definizione dei limiti e delle esclusioni all’accessibilità generalizzata a dati e documenti amministrativi.
Il metodo della comparazione giuridica ha poi consentito di constatare l’importanza assegnata in diverse esperienze giuridiche alla c.d. proactive disclosure, e conseguentemente di rilevare, a tal proposito, una scarsa convergenza delle più recenti scelte poste in essere dal legislatore italiano rispetto a quelle registrabili da una prospettiva di diritto comparato globale.

Achievements and Setbacks in the Changing Administrative Transparency

This essay concerns the introduction into the Italian legal system of a “new” instrument of administrative transparency: the so called “right of general public access”.
The analysis of the new legal framework introduced by Legislative Decree No. 97/2016 into Legislative Decree No. 33/2013, in the implementation of the so called “Madia” Law (Art. 7), has revealed some critical aspects, concerning
in particular the compatibility with the delegation norm, the protection of counterparties and the exemptions to the general accessibility.
The juridical comparison method allowed to prove, from a global comparative law perspective, the importance of the so called proactive disclosure in other juridical experiences, and the poor convergence of the Italian legislator’s recent choices.