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sommario

Antonio D’Atena, Ricordo di Piero Alberto Capotosti …. V

saggi

Massimo Luciani, Garanzie ed efficienza nella tutela giurisdizionale …. 433
Maria Alessandra Sandulli, Il tempo del processo come bene della vita …. 503
Ilaria Carlotto, I nuovi diritti e l’identità biologica …. 561
Giorgio Pino, Proporzionalità, diritti, democrazia …. 597

osservatorio

Anna Simonati, Politiche di genere e fenomeno migratorio: nuove sfide per il diritto amministrativo …. 629

attualità

Emiliano Frediani, Liberalizzazione e incertezza delle regole: la vicenda delle zone a burocrazia zero …. 653

Abstract

Massimo Luciani, Garanzie ed efficienza nella tutela giurisdizionale

Il saggio analizza il problema dell’efficienza nella giurisdizione, rilevando come le peculiarità della funzione giurisdizionale non ne consentano una valutazione in termini di efficienza al pari di una qualsivoglia funzione amministrativa. Ciononostante, la giurisdizione, quale prestazione di sistema, essenzialmente distinta dalla cura di questo o di quell’interesse pubblico affidato alla p.A., viene in concreto esercitata attraverso la macchina giudiziaria, nei cui confronti ben si può discorrere di efficienza. L’efficienza della macchina giudiziaria risulta essere, in particolare, condicio sine qua non (ancorché non condicio per quam) dell’effettività della tutela giurisdizionale. Il saggio si interroga quindi sui rapporti tra efficienza della giurisdizione, effettività della tutela giurisdizionale e certezza del diritto, offrendo, in conclusione, alcune proposte per migliorare il funzionamento della macchina giudiziaria.

Guarantees and Efficiency in the Judicial Protection

This article analyzes the problem of judicial efficiency, noting that the judicial function cannot be evaluated in terms of efficiency like any other administrative function because of its peculiar features. Nevertheless, in order to achieve its goals, the administration of justice needs a judicial machinery. The efficiency of the judicial machinery then appears to be a condicio sine qua non (although not a condicio per quam) of effective legal protection. The essay examines the relationship between efficiency of the judicial machinery, effective legal protection and legal certainty. Finally, it offers some solutions to improve the functioning of the judicial system.

Maria Alessandra Sandulli, Il tempo del processo come bene della vita

Dopo un’ampia premessa sulla rilevanza del fattore tempo nel diritto amministrativo, l’A. si interroga sul vero “bene della vita” che l’ordinamento deve tutelare nel disciplinare le tempistiche del processo amministrativo.
Evidenziate le peculiari finalità di tale processo, lo studio si sofferma sull’esigenza di adeguato approfondimento della decisione e, dunque, di adeguata motivazione della sentenza, denunciando per converso la deriva verso una prevalenza del processo breve sul processo giusto di cui sono criticabile espressione  le più recenti disposizioni sull’obbligo di definire i giudizi sui contratti pubblici con sentenze in forma semplificata e di redigere gli atti difensivi rispettando un numero predefinito di pagine.

The Time of Trial as a Good

After an extensive introduction about the importance of the variable ‘time’ in administrative law, the author questions what is the real ‘good’ that the law must protect when regulating the timing of the administrative process.
Once highlighted the particular purposes of such process, the study weighs in on the need for adequate analysis of the decision and, therefore, of adequate reasons for the judgment, while denouncing on the other hand the drift towards  prevalence of short trial vis-a-vis fair trial – of which the latest provisions on the obligation to define the judgments on public contracts with judgments in simplified form and on drafting the pleadings respecting a predefined number of pages are a blameworthy manifestation.

Ilaria Carlotto, I nuovi diritti e l’identità biologica

All’interno della sempre più vasta categoria dei “nuovi diritti”, nell’arco dell’ultimo decennio, anche in Italia si sta si sta affermando in maniera preponderante un particolare e specifico diritto: il diritto del figlio alla c.d. “identità biologica”. Si tratta, in altre parole, del diritto del singolo di conoscere le proprie origini genetiche laddove le stesse non siano di per sé note e certe, come nel caso dell’adozione o comunque di un rapporto di filiazione che, per diverse ragioni, non risulti “tradizionale” dal punto di vista biologico (e si pensi all’ipotesi della fecondazione eterologa o a quella dei figli nati fuori dal matrimonio). Il presente studio, attraverso l’analisi di dottrina e giurisprudenza e dell’evoluzione normativa intercorsa in materia, si propone l’obiettivo di meglio inquadrare tale diritto, dai suoi molteplici profili contenutistici, alla sua possibile configurazione quale diritto fondamentale anziché semplice desiderio, all’individuazione di un suo eventuale fondamento normativo all’interno del testo costituzionale, al suo non sempre facile bilanciamento con altri diritti/interessi del pari (se non più) meritevoli di tutela e riconoscimento.

New Rights and Biological Identity

Within the increasingly growing category of the “new rights”, over the last decade, also in Italy has predominantly emerged a particular and specific right: the right of the child to the so-called “biological identity”. In other words, it is the right of the individual to know his/her genetic origins where these are not known and reliable as in the case of adoption or otherwise of a parent-child relationship which, for various reasons, could not be considered “traditional”
from the biological point of view (e.g. heterologous fertilization or illegitimate children). Through the analysis of doctrine and case law and the study of the regulatory changes in this area, this essay aims to better define this right, from its multiple profiles of content and possible configuration as a fundamental right rather than simple desire to the identification of its likely legal basis in the Constitution and its balance, not always easy to identify, with other rights/interests which also deserve equal (if not more) protection and recognition.

Giorgio Pino, Proporzionalità, diritti, democrazia

Il principio di proporzionalità è ormai uno dei concetti centrali del costituzionalismo globale, di fatto una parte essenziale della grammatica di una nuova lingua franca che fa dialogare e interagire attori giuridici sostanzialmente in tutto il mondo, agevolando la circolazione di modelli giuridici e di standard di argomentazione.
In questo saggio intendo discutere due questioni attinenti al profilo della legittimità dell’utilizzazione del test di proporzionalità in sede giudiziaria. La prima questione riguarda la compatibilità tra l’utilizzo sempre più diffuso del
test di proporzionalità e l’intensità della tutela che ci aspettiamo debbano ricevere i diritti fondamentali. La seconda questione riguarda la compatibilità tra l’utilizzo giudiziario del test di proporzionalità e la democrazia. Concluderò con alcune brevi riflessioni sul nesso tra il principio di proporzionalità e ciò che chiamerò la cultura giuridico-politica della giustificazione.

Proportionality, Rights, and Democracy

Proportionality is now a central concept in global constitutionalism, a crucial feature of the grammar of the new lingua franca used by legal actors around the world – allowing the circulation of legal solutions and argumentative styles. In this essay, I will discuss two issues pertaining to the legitimacy of the use of proportionality analysis by courts. The first issue regards the relation between proportionality analysis and the strength that we normally associate to the idea of fundamental rights. The second issue regards the compatibility between the use of proportionality analysis by courts and democracy. I will conclude with some reflections on the relation between the global spread of proportionality and what I will call the culture of justification.

Anna Simonati, Politiche di genere e fenomeno migratorio: nuove sfide per il diritto amministrativo

L’ordinamento italiano dimostra scarsa attenzione per la dimensione di genere nella gestione delle politiche pubbliche in generale e di quelle migratorie in particolare. Il diritto amministrativo deve oggi assumersi le proprie responsabilità. Precisamente, è necessario riconoscere, a posteriori, che il diritto pubblico non ha fino ad ora saputo offrire una lettura efficiente del fenomeno migratorio al femminile e delle sue specificità. Pertanto, in prospettiva anche de iure condendo, questo saggio si propone di fornire un contributo per l’aggiornamento, l’adattamento e la rivitalizzazione di principi sedimentati e istituti già noti, in vista della loro sperimentazione a fini inclusivi nel campo delle politiche migratorie di genere.

Gender Policies And Migration: New Challenges For Administrative Law

The Italian legal system shows poor attention to the gender dimension of public policies in general and of migration policies in particular. Administrative law must now assume its responsibilities. Indeed, it is necessary to admit, a posteriori, that public law has not been able, until now, to offer an efficient interpretation of women’s migration and of the specificities of this phenomenon. Therefore, also in a de iure condendo perspective, this paper aims at providing a contribution for updating, adaptation and regeneration of sedimented principles and of already known legal tools, which may be experimented to reach inclusive goals in the field of migration gender policies.

Emiliano Frediani, Liberalizzazione e incertezza delle regole: la vicenda delle zone a burocrazia zero

Il contributo, muovendo da una premessa generale relativa alla difficoltà di realizzare interventi di effettiva liberalizzazione delle attività economiche nell’ordinamento italiano, analizza, nello specifico, la vicenda delle zone a burocrazia zero. Il fenomeno, che viene studiato sulla base della più recente evoluzione legislativa che ha investito la materia, diviene un utile punto di riferimento per individuare le principali ambiguità legate ad un modello di liberalizzazione dell’attività delle imprese sul territorio ancora in via di più completa definizione ed attuazione. Il dato che emerge è quello di una incertezza che attiene in primis al metodo adottato per porre in essere tali interventi di liberalizzazione, operati prevalentemente mediante una tecnica legislativa inadeguata in quanto fondata su clausole eccessivamente vaghe che creano non pochi dubbi per l’interprete e gli operatori economici. Tale premessa conduce, in definitiva, ad un inquadramento in merito alle principali “categorie” di incertezza che possono qualificarsi in base ad un approccio del legislatore che si colloca a metà strada tra eccessiva “timidezza” ed “ansia” di liberalizzare mediante il ricorso ad una regolazione di difficile lettura.

Liberalization and Uncertainty: The Case of the “Zero Bureaucracy Areas”

The paper, moving from a general overview on the difficulties of liberalization of the economic activities in the Italian legal system, analyzes, in particular, the case of “zero bureaucracy areas”. The phenomenon, which is studied on the basis of the most recent legislative developments, becomes an useful point of view to identify the principal uncertainties related to a model of liberalization of the economic activities still under development and implementation. The image that emerges from the analysis is that of an uncertainty related primarily to the method adopted to give effectiveness to these liberalization measures, characterized primarily by an inadequate legislative drafting based on vague clauses that create too many doubts for the interpreter and the economic operators. Such a premise leads, at the end, to a definition of the main “figures” of the uncertainty that may be qualified on the basis of a particular legislative approach which is characterized at the same time by “shyness” and “anxiety” in liberalizing, producing a regulation difficult to read and apply.

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sommario

saggi

Alessandro Pace, Libertà e sicurezza. Cinquant’anni dopo …. 177
Gladio Gemma, Non diritti “insaziabili” ma microdiritti costituzionali circa l’uso del proprio corpo …. 207
Tatiana Guarnier, Rinvio pregiudiziale interpretativo e giudizio di legittimità costituzionale. Nuovi scenari e nuove prospettive nel crocevia sopranazionale …. 237
Stefania Mabellini, La condizione giuridica dello straniero nella prospettiva del costituzionalismo multilivello …. 291

attualità

Simone Scagliarini, Copertura finanziaria delle leggi e manovre di finanza pubblica ai tempi della prima Presidenza Napolitano …. 331

osservatorio

Giorgio Pino, Di interpretazione e interpreti della Costituzione. Note a margine a ‘Interpretazione e Costituzione’ di Alis Vignudelli …. 353

recensioni

Sebastiano Dondi, Paolo Passaglia, L’abolition de la pei ne de mort. Une étude comparée, Mnemosyne, Pisa 2012 ….375

Absract

Alessandro Pace, Libertà e sicurezza. Cinquant’anni dopo

L’autore ritiene che oggi, come cinquant’anni fa, il concetto di sicurezza pubblica alluda ad un “interesse diffuso” la cui tutela spetta allo Stato. L’opposta tesi, giuridicamente infondata, che considera la sicurezza come un diritto dei cittadini si spiega come una pretesa paradossalmente derivante dalla diffusa insicurezza dovuta alle condizioni sociali e politiche, radicalmente diverse da quelle di cinquant’anni fa.

Freedom and Public Safety. Fifty Years Later

According to the author’s view, the concept of public safety, nowadays as well fifty years ago, refers to a duty of the State and not to an individual right. The widespread claim of public safety as an individual right can be paradoxically explained as a subconscious expression of the nowadays individual insecurity due to social and economic conditions.

Glaudio Gemma, Non diritti “insaziabili”, ma micro-diritti costituzionali circa l’uso del proprio corpo

Il saggio affronta il tema dei diritti all’uso del proprio corpo, ricostruendone il fondamento costituzionale. Muovendo dai valori del liberalismo e del costituzionalismo, fattori fondativi della Costituzione italiana, l’autore assume un approccio incentrato sulla priorità del valore della libertà dell’individuo per come consacrata dalla nostra carta costituzionale, passando in rassegna le varie accezioni di liberalismo, paternalismo ed individualismo. Arriva così a concludere che i micro-diritti in esame sono da ricondursi alla libertà personale, rilevando però che non ogni manifestazione di libertà e di disponibilità del proprio corpo è riconducibile alla sfera costituzionalmente tutelata.

Not “Insatiable” Rights, but Constitutional Micro-rights Regarding the Use of One’s Own Body

The essay addresses the issue of the rights to the use of one’s own body, reconstructing their constitutional foundation. Building on the values of liberalism and constitutionalism, founding factors of the Italian Constitution, the author assumes an approach that focuses on the priority of the value of individual freedom as provided for by our Constitution, reviewing the various meanings of liberalism, paternalism and individualism. Therefore, he comes to the conclusion that the micro-rights in question are linked to personal freedom, noting, however, that not every manifestation of freedom and disposition of one’s body is constitutionally protected.

Tatiana Guarnier, Rinvio pregiudiziale interpretativo e giudizio di legittimità costituzionale. Nuovi scenari e nuove prospettive nel crocevia sopranazionale

Il saggio ripercorre l’evoluzione della giurisprudenza costituzionale italiana relativa alla sollevazione del rinvio pregiudiziale interpretativo da parte della Corte costituzionale. Dopo aver studiato le ragioni che possono aver suggerito a lungo un approccio di chiusura e valutato, alla luce di esempi e casi concreti, i pro ed i contra di tale chiusura, l’autrice propone alcune riflessioni a seguito delle due ordinanze con le quali la Corte ha progressivamente aperto al riconoscimento della sua legittimazione a sollevare il rinvio pregiudiziale interpretativo (dal giudizio di legittimità costituzionale in via principale, prima, e dalla via incidentale, in seguito). Una particolare attenzione è dedicata alle conseguenti differenti possibilità di relazione con la Corte di giustizia dell’Unione europea nei casi di doppia pregiudizialità, valutandone rischi ed opportunità, ed ai persistenti problemi di natura processuale, con particolare riferimento ai limiti dettati dai requisiti della rilevanza e del sufficiente sforzo interpretativo.

The Reference for a Preliminary Ruling of Interpretation and Constitutional

Judicial Review. New Scenarios and New Perspectives in Supranational Crossroads The essay traces the evolution of the Italian constitutional case-law on the reference for a preliminary ruling by the Constitutional Court. After having studied the reasons that may have long suggested a closing approach and after having evaluated pro and cons of this closure in the light of examples and case studies, the author proposes some reflections on the two decisions by which the Court has gradually opened to the recognition of its legitimacy to raise the preliminary ruling of interpretation. A particular attention is devoted to the consequent different possibilities of relation with the European Union Court of Justice in cases of double prejudicial issues, assessing risks and opportunities, and to the enduring procedural problems, with particular reference to the limits dictated by the requirements of relevance of the question of constitutionality and of the sufficient effort of interpretation.

Stafania Mabellini, La condizione giuridica dello straniero nella prospettiva del costituzionalismo multilivello

Il contributo intende analizzare il ruolo svolto, per lo sviluppo della giurisprudenza costituzionale italiana sulla condizione giuridica dello straniero, dagli orientamenti emersi sul piano internazionale e sovranazionale, i quali, facendo leva sul principio di non discriminazione tra cittadini e stranieri, promuovono l’estensione ai secondi di misure di tipo economico e sociale, approntate, dalla legislazione degli Stati nazionali, esclusivamente in favore dei primi. Si rileva, tuttavia, nel contributo, che non mancano casi nei quali la Corte costituzionale, per operare l’estensione agli stranieri di diritti soggettivi, privilegia percorsi “interni”, poiché la via costituzionale sembra offrire il “valore aggiunto” dell’argomento dell’incomprimibilità dei diritti sociali.

The Legal Status of Foreigners in the Perspective of Multilivel Constitutionalism

The article aims to analyse the role played, in the development of the Italian case-law concerning the legal status of foreigners, by the tendencies that grew on the international and supranational levels. Those, taking advantage of the principle of non-discrimination between citizens and foreigners, support the extension to the second ones of economic and social measures provided, by the legislation of the States, only for the first ones. It should be noted, however, that there are times in which the Constitutional Court prefers “indoor” paths to carry out the extension to foreigners of subjective rights, because the constitutional path might offer the “added value” of the reason of the incompressibility of social rights.

Simone Scagliarini, Copertura finanziaria delle leggi e manovre di finanza pubblica ai tempi della prima Presidenza Napolitano

Lo scritto rileva che la prima Presidenza di Giorgio Napolitano si contraddistingue per essere finora l’unica nella quale non è stata mai rinviata una legge per mancanza di copertura finanziaria. Vengono tuttavia analizzati diversi strumenti alternativi, perlopiù di moral suasion, che il Capo dello Stato ha posto in essere dimostrando grande attenzione ai temi della finanza pubblica. Il ricorso alla moral suasion viene quindi inquadrato dall’Autore in un contesto di crisi economica internazionale e politica interna che lo giustificano ampiamente, ancorché venga criticato l’uso esclusivo di questi strumenti e la totale assenza di qualche rinvio dimostrativo, che avrebbe potuto rendere più efficaci pro futuro anche questi mezzi alternativi di difesa degli equilibri finanziari.

Financial Coverage of Laws and Rigging of Public Finance at the Time of the First Napolitano Presidency

The article argues that the first presidency of Giorgio Napolitano is distinguished by being the only one in which no law has been deferred because of the lack of financial coverage. Different alternative financial instruments used by the Head of the State are analyzed. Most of them are of a moral suasion and demonstrate a great interest towards public finance. In the author’s opinion, even if international economic crises and internal policy fully justify the recourse to moral suasion, the exclusive use of these instruments and the total absence of any demonstrative delegation which could make more efficient in future the use of these alternative means of defence of financial balances is criticized.

Giorgio Pino, Di interpretazione e interpreti della Costituzione. Note a margine a ‘Interpretazione e Costituzione’ di Aljs Vignudelli

Lo scritto discute di alcune problematiche relative all’interpretazione costituzionale, a partire dalle idee contenute nel recente, importante lavoro di Aljs Vignudelli, ‘Interpretazione e Costituzione’. Il volume di Vignudelli, tra le altre cose, difende due importanti posizioni filosofico-giuridiche: la possibilità di individuare le condizioni per l’oggettività dell’interpretazione giuridica, e la sostanziale identità tra interpretazione giuridica in generale e interpretazione della costituzione – l’interpretazione della costituzione non richiede alcun canone interpretativo diverso e ulteriore rispetto a quelli utilizzabili in generale per la corretta interpretazione della legge (il significato proprio delle parole e l’intenzione del legislatore). Il lavoro mette in discussione entrambe queste posizioni filosofico-giuridiche, nonché la concezione della costituzione (la costituzione come mero limite “negativo” al potere politico) ad esse sottesa.

Interpretation and Interpreters of the Constitution. Reflections on Aljs Vignudelli’s ‘Interpretazione e Costituzione’

The writing discusses some issues concerning constitutional interpretation, moving from the positions expressed in Aljs Vignudelli’s important work ‘Interpretazione e Costituzione’. Vignudelli’s book is, among many other things, a defence of two noteworthy jurisprudential stances: the possibility of achieving some kind of objectivity in legal interpretation, and the substantial identity between the interpretation of the constitution on the one hand, and the interpretation of any legal instrument (typically, statutes) on the other. As a consequence, according to Vignudelli, the interpretation of the constitution requires resorting to plain meaning and legislator’s intention – just as much as statutory interpretation does. The essay questions both these jurisprudential stances, as well as the conception of the constitution that backs them – i.e. the idea of the constitution as a mere ‘negative’ limitation to political power.