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sommario

Antonio D’Atena, Ricordo di Piero Alberto Capotosti …. V

saggi

Massimo Luciani, Garanzie ed efficienza nella tutela giurisdizionale …. 433
Maria Alessandra Sandulli, Il tempo del processo come bene della vita …. 503
Ilaria Carlotto, I nuovi diritti e l’identità biologica …. 561
Giorgio Pino, Proporzionalità, diritti, democrazia …. 597

osservatorio

Anna Simonati, Politiche di genere e fenomeno migratorio: nuove sfide per il diritto amministrativo …. 629

attualità

Emiliano Frediani, Liberalizzazione e incertezza delle regole: la vicenda delle zone a burocrazia zero …. 653

Abstract

Massimo Luciani, Garanzie ed efficienza nella tutela giurisdizionale

Il saggio analizza il problema dell’efficienza nella giurisdizione, rilevando come le peculiarità della funzione giurisdizionale non ne consentano una valutazione in termini di efficienza al pari di una qualsivoglia funzione amministrativa. Ciononostante, la giurisdizione, quale prestazione di sistema, essenzialmente distinta dalla cura di questo o di quell’interesse pubblico affidato alla p.A., viene in concreto esercitata attraverso la macchina giudiziaria, nei cui confronti ben si può discorrere di efficienza. L’efficienza della macchina giudiziaria risulta essere, in particolare, condicio sine qua non (ancorché non condicio per quam) dell’effettività della tutela giurisdizionale. Il saggio si interroga quindi sui rapporti tra efficienza della giurisdizione, effettività della tutela giurisdizionale e certezza del diritto, offrendo, in conclusione, alcune proposte per migliorare il funzionamento della macchina giudiziaria.

Guarantees and Efficiency in the Judicial Protection

This article analyzes the problem of judicial efficiency, noting that the judicial function cannot be evaluated in terms of efficiency like any other administrative function because of its peculiar features. Nevertheless, in order to achieve its goals, the administration of justice needs a judicial machinery. The efficiency of the judicial machinery then appears to be a condicio sine qua non (although not a condicio per quam) of effective legal protection. The essay examines the relationship between efficiency of the judicial machinery, effective legal protection and legal certainty. Finally, it offers some solutions to improve the functioning of the judicial system.

Maria Alessandra Sandulli, Il tempo del processo come bene della vita

Dopo un’ampia premessa sulla rilevanza del fattore tempo nel diritto amministrativo, l’A. si interroga sul vero “bene della vita” che l’ordinamento deve tutelare nel disciplinare le tempistiche del processo amministrativo.
Evidenziate le peculiari finalità di tale processo, lo studio si sofferma sull’esigenza di adeguato approfondimento della decisione e, dunque, di adeguata motivazione della sentenza, denunciando per converso la deriva verso una prevalenza del processo breve sul processo giusto di cui sono criticabile espressione  le più recenti disposizioni sull’obbligo di definire i giudizi sui contratti pubblici con sentenze in forma semplificata e di redigere gli atti difensivi rispettando un numero predefinito di pagine.

The Time of Trial as a Good

After an extensive introduction about the importance of the variable ‘time’ in administrative law, the author questions what is the real ‘good’ that the law must protect when regulating the timing of the administrative process.
Once highlighted the particular purposes of such process, the study weighs in on the need for adequate analysis of the decision and, therefore, of adequate reasons for the judgment, while denouncing on the other hand the drift towards  prevalence of short trial vis-a-vis fair trial – of which the latest provisions on the obligation to define the judgments on public contracts with judgments in simplified form and on drafting the pleadings respecting a predefined number of pages are a blameworthy manifestation.

Ilaria Carlotto, I nuovi diritti e l’identità biologica

All’interno della sempre più vasta categoria dei “nuovi diritti”, nell’arco dell’ultimo decennio, anche in Italia si sta si sta affermando in maniera preponderante un particolare e specifico diritto: il diritto del figlio alla c.d. “identità biologica”. Si tratta, in altre parole, del diritto del singolo di conoscere le proprie origini genetiche laddove le stesse non siano di per sé note e certe, come nel caso dell’adozione o comunque di un rapporto di filiazione che, per diverse ragioni, non risulti “tradizionale” dal punto di vista biologico (e si pensi all’ipotesi della fecondazione eterologa o a quella dei figli nati fuori dal matrimonio). Il presente studio, attraverso l’analisi di dottrina e giurisprudenza e dell’evoluzione normativa intercorsa in materia, si propone l’obiettivo di meglio inquadrare tale diritto, dai suoi molteplici profili contenutistici, alla sua possibile configurazione quale diritto fondamentale anziché semplice desiderio, all’individuazione di un suo eventuale fondamento normativo all’interno del testo costituzionale, al suo non sempre facile bilanciamento con altri diritti/interessi del pari (se non più) meritevoli di tutela e riconoscimento.

New Rights and Biological Identity

Within the increasingly growing category of the “new rights”, over the last decade, also in Italy has predominantly emerged a particular and specific right: the right of the child to the so-called “biological identity”. In other words, it is the right of the individual to know his/her genetic origins where these are not known and reliable as in the case of adoption or otherwise of a parent-child relationship which, for various reasons, could not be considered “traditional”
from the biological point of view (e.g. heterologous fertilization or illegitimate children). Through the analysis of doctrine and case law and the study of the regulatory changes in this area, this essay aims to better define this right, from its multiple profiles of content and possible configuration as a fundamental right rather than simple desire to the identification of its likely legal basis in the Constitution and its balance, not always easy to identify, with other rights/interests which also deserve equal (if not more) protection and recognition.

Giorgio Pino, Proporzionalità, diritti, democrazia

Il principio di proporzionalità è ormai uno dei concetti centrali del costituzionalismo globale, di fatto una parte essenziale della grammatica di una nuova lingua franca che fa dialogare e interagire attori giuridici sostanzialmente in tutto il mondo, agevolando la circolazione di modelli giuridici e di standard di argomentazione.
In questo saggio intendo discutere due questioni attinenti al profilo della legittimità dell’utilizzazione del test di proporzionalità in sede giudiziaria. La prima questione riguarda la compatibilità tra l’utilizzo sempre più diffuso del
test di proporzionalità e l’intensità della tutela che ci aspettiamo debbano ricevere i diritti fondamentali. La seconda questione riguarda la compatibilità tra l’utilizzo giudiziario del test di proporzionalità e la democrazia. Concluderò con alcune brevi riflessioni sul nesso tra il principio di proporzionalità e ciò che chiamerò la cultura giuridico-politica della giustificazione.

Proportionality, Rights, and Democracy

Proportionality is now a central concept in global constitutionalism, a crucial feature of the grammar of the new lingua franca used by legal actors around the world – allowing the circulation of legal solutions and argumentative styles. In this essay, I will discuss two issues pertaining to the legitimacy of the use of proportionality analysis by courts. The first issue regards the relation between proportionality analysis and the strength that we normally associate to the idea of fundamental rights. The second issue regards the compatibility between the use of proportionality analysis by courts and democracy. I will conclude with some reflections on the relation between the global spread of proportionality and what I will call the culture of justification.

Anna Simonati, Politiche di genere e fenomeno migratorio: nuove sfide per il diritto amministrativo

L’ordinamento italiano dimostra scarsa attenzione per la dimensione di genere nella gestione delle politiche pubbliche in generale e di quelle migratorie in particolare. Il diritto amministrativo deve oggi assumersi le proprie responsabilità. Precisamente, è necessario riconoscere, a posteriori, che il diritto pubblico non ha fino ad ora saputo offrire una lettura efficiente del fenomeno migratorio al femminile e delle sue specificità. Pertanto, in prospettiva anche de iure condendo, questo saggio si propone di fornire un contributo per l’aggiornamento, l’adattamento e la rivitalizzazione di principi sedimentati e istituti già noti, in vista della loro sperimentazione a fini inclusivi nel campo delle politiche migratorie di genere.

Gender Policies And Migration: New Challenges For Administrative Law

The Italian legal system shows poor attention to the gender dimension of public policies in general and of migration policies in particular. Administrative law must now assume its responsibilities. Indeed, it is necessary to admit, a posteriori, that public law has not been able, until now, to offer an efficient interpretation of women’s migration and of the specificities of this phenomenon. Therefore, also in a de iure condendo perspective, this paper aims at providing a contribution for updating, adaptation and regeneration of sedimented principles and of already known legal tools, which may be experimented to reach inclusive goals in the field of migration gender policies.

Emiliano Frediani, Liberalizzazione e incertezza delle regole: la vicenda delle zone a burocrazia zero

Il contributo, muovendo da una premessa generale relativa alla difficoltà di realizzare interventi di effettiva liberalizzazione delle attività economiche nell’ordinamento italiano, analizza, nello specifico, la vicenda delle zone a burocrazia zero. Il fenomeno, che viene studiato sulla base della più recente evoluzione legislativa che ha investito la materia, diviene un utile punto di riferimento per individuare le principali ambiguità legate ad un modello di liberalizzazione dell’attività delle imprese sul territorio ancora in via di più completa definizione ed attuazione. Il dato che emerge è quello di una incertezza che attiene in primis al metodo adottato per porre in essere tali interventi di liberalizzazione, operati prevalentemente mediante una tecnica legislativa inadeguata in quanto fondata su clausole eccessivamente vaghe che creano non pochi dubbi per l’interprete e gli operatori economici. Tale premessa conduce, in definitiva, ad un inquadramento in merito alle principali “categorie” di incertezza che possono qualificarsi in base ad un approccio del legislatore che si colloca a metà strada tra eccessiva “timidezza” ed “ansia” di liberalizzare mediante il ricorso ad una regolazione di difficile lettura.

Liberalization and Uncertainty: The Case of the “Zero Bureaucracy Areas”

The paper, moving from a general overview on the difficulties of liberalization of the economic activities in the Italian legal system, analyzes, in particular, the case of “zero bureaucracy areas”. The phenomenon, which is studied on the basis of the most recent legislative developments, becomes an useful point of view to identify the principal uncertainties related to a model of liberalization of the economic activities still under development and implementation. The image that emerges from the analysis is that of an uncertainty related primarily to the method adopted to give effectiveness to these liberalization measures, characterized primarily by an inadequate legislative drafting based on vague clauses that create too many doubts for the interpreter and the economic operators. Such a premise leads, at the end, to a definition of the main “figures” of the uncertainty that may be qualified on the basis of a particular legislative approach which is characterized at the same time by “shyness” and “anxiety” in liberalizing, producing a regulation difficult to read and apply.

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Sommario

saggi

Stelio Mangiameli, Stato, integrazione europea e globalizzazione. Le nuove sfide del costituzionalismo ….1

Francesco Rimoli, Governabilità e mercati: brevi considerazioni sul futuro della democrazia italiana ….33

Marco Ruotolo, Corte costituzionale e Legislatore….53

Edoardo Caruso, La tutela sociale e del lavoro nell’aggiudicazione dei contratti pubblici …75

Natale Vescio, Istituzioni e legislazione sociale nel pensiero del giovane Giuseppe Salvioli ….123

osservatorio

Anna Simonati, Le cose e i beni. Brevi note sul ruolo del diritto pubblico, fra nozioni disaggreganti e (contro) tendenze universalistiche ….159

attualità

Giancarlo Montedoro, Economia e società circolare: quali trasformazioni dello Stato e del diritto amministrativo? ….175

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abstract

Stelio Mangiameli, Stato, integrazione europea e globalizzazione. Le nuove sfide del costituzionalismo

Il saggio prende in considerazione le relazioni correnti tra Stato, integrazione europea e globalizzazione, con riferimento ai principi del costituzionalismo. I principi del costituzionalismo, come la divisione dei poteri, la garanzia dei diritti di libertà, il federalismo e la democrazia rappresentativa, sono esaminati nelle forme della statualità moderna e contemporanea, che danno forma allo Stato costituzionale. I processi di integrazione dei mercati finanziari e le moderne tecnologie hanno avuto rilevanti ripercussioni su questo tipo di Stato, così pure le crisi economiche, e svelato l’insufficienza e l’inadeguatezza delle istituzioni statali per dimensioni e capacità. Di qui, l’idea della costituzionalizzazione dell’integrazione europea da parte degli Stati membri come rimedio per riaffermare la salvaguardia dei diritti fondamentali e la garanzia di una democrazia di prossimità. I processi internazionali, inoltre, hanno accelerato la transizione verso un mercato globale, che ha messo in crisi la sovranità degli Stati e il loro peso politico. Tuttavia, in un simile contesto, gli Stati possono recuperare il loro ruolo solo se a livello internazionale trovano applicazione i principi del costituzionalismo, di modo che la sovranità degli Stati si apra verso un ordine internazionale di collaborazione e promozione dei principi universali.

State, European Integration and Globalization. New Challenges for Constitutionalismo

The essay takes into consideration the current relations between the State, European integration and globalization, with reference to the principles of constitutionalism. The principles of constitutionalism, such as the division of powers, the guarantee of the fundamental rights, federalism and representative democracy, are examined in the light of modern and contemporary statehood, which shape the constitutional state. The processes of integration of financial markets and modern technologies, as well as economic crises, have impacted on the constitutional state and revealed the insufficiency and inadequacy of state institutions in terms of size and capacity. Hence the idea of the constitutionalization of Europe by the Member States as a remedy to reaffirm the safeguarding of fundamental rights and the guarantee of a democracy of proximity. Furthermore, international processes have accelerated the transition to a global market, which has undermined the sovereignty of states and their political weight. However, in such a context, States can only recover their role if the principles of constitutionalism are applied in the international order, so that the sovereignty of States opens up towards an international order which is characterized by inter-state cooperation and promotion of universal principles.

Francesco Rimoli, Governabilità e mercati: brevi considerazioni sul futuro della democrazia italiana 

Dopo aver preso in considerazione alcune delle recenti vicende della vita politica e istituzionale italiana, il saggio esamina i sempre evocati concetti di stabilità e governabilità del sistema politico, inquadrando il rapporto di stretta interdipendenza tra questo e il sistema economico-finanziario alla luce di alcune categorie proprie della teoria dei sistemi. Dinanzi alle esigenze di rapidità decisionale imposte dalle dinamiche dei mercati, la democrazia deliberativa, che richiede tempi lunghi e ampi spazi di confronto, è ancora funzionalmente sostenibile? 

Governance and Markets: Brief Considerations on the Future of Italian Democracy

After taking into consideration some of the recent events of Italian political and institutional life, the essay examines the always mentioned concepts of stability and governance of the political system, framing the relationship of close interdependence between it and the economic-financial system in the light of some distinctive categories of systems theory. In the face of the needs for rapid decision-making imposed by market dynamics, is deliberative democracy, which requires long times and ample space for discussion, still functionally sustainable? 

Marco Ruotolo, Corte costituzionale e Legislatore

L’Autore esamina il rapporto tra Corte costituzionale e legislatore, alla luce delle evoluzioni nell’interpretazione delle regole e dei principi del processo costituzionale e della creazione di nuove tecniche decisorie. Il maggiore “attivismo” della Corte costituzionale sembra essere conseguenza dell’inerzia del legislatore nell’attuazione della Costituzione e dell’incapacità del procedimento parlamentare di garantire, nell’attuale momento storico, coerenza interna e ragionevolezza delle decisioni. Di qui la necessità di una rifondazione del ruolo del Parlamento, del recupero di una reale capacità di mediazione politica, essenziale affinché il controllo della Corte costituzionale possa di nuovo acquisire
una forma marcatamente dialogica anche quanto a tecniche decisorie impiegate.

Constitutional Court and Legislator

The Author examines the relationship between the Constitutional Court and the legislator, in the light of the developments in the interpretation of the rules and principles of the constitutional process and of the creation of new decisionmaking techniques. The increasing “activism” of the Constitutional Court seems to be a consequence of the inertia of the legislator in the implementation of the Constitution and of the inability of the parliamentary legislative procedure to guarantee, in the current historical moment, internal consistency and reasonableness of the decisions. These reflections lead to the need for a refoundation of the role of Parliament, the recovery of a real capacity of political mediation, essential to ensure that the control of the Constitutional Court may acquire again a more dialogical attitude, also with regard to the decision-making techniques used.

Edoardo Caruso, La tutela sociale e del lavoro nell’aggiudicazione dei contratti pubblici

La valutazione delle offerte costituisce un momento centrale della procedura di aggiudicazione. È ampiamente risaputo che le funzioni attribuite ai contratti pubblici incidono sulla disciplina dei criteri di aggiudicazione. Il contributo intende verificare in che modo ciò sia avvenuto con specifico riguardo all’utilizzo dei contratti pubblici inteso quale strumento per perseguire una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva di cui alla strategia Europa 2020; in particolare, gli interessi non economici di natura sociale (tutela del lavoro, ma non solo). L’analisi si concentra sul formante normativo, europeo e nazionale, anche per verificarne la coerenza e la sistematicità. L’analisi è rivolta pure al diritto giurisprudenziale, in particolare a una pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato sui criteri di aggiudicazione nei contratti ad alta intensità di manodopera ma al tempo stesso standardizzati.

Social and Work Protection in Awarding Public Procurement

The evaluation of tenders is a central part of the procedure to award public procurement. It is widely known that the functions attributed to public procurement themselves affect the regulation of the award criteria. The article aims to verify how specifically this has occurred with respect to the use of public procurement intended as a tool to pursue smart, sustainable and inclusive growth as envisioned in the “Europe 2020” strategy. In particular, it examines non-economic interests of a social nature (e.g. job protection, but not only). The analysis focuses on the regulatory framework – both European and national – in part to verify its consistency and systematicity. The analysis is also aimed at the case law. In particular, it discusses the ruling by the Plenary Assembly of the Council of State on the award criteria for labor-intensive, yet standardized contracts.

Natale Vescio, Istituzioni e legislazione sociale nel pensiero del giovane Giuseppe Salvioli

Giuseppe Salvioli, attivo come giornalista nella Roma di Depretis, divenne allievo dello storico veneto Francesco Schupfer. Durante il viaggio di perfezionamento in Germania, segui il dibattito sulla legislazione sociale, emanata da Bismarck. Rientrato in Italia, orientò i suoi studi storici sulla rinascita della giurisprudenza medievale e teorizzò un modello di storiografia giuridica, impegnato nell’adeguamento del diritto vigente alle nuove esigenze della prassi sociale.

Institutions and Social Legislation in the Thought of the Young Giuseppe Salvioli

Giuseppe Salvioli, active as journalist in the Rome of Depretis, becaume a student of Francis Schupfer, historian born in Veneto. During the refinery trip to Germany he follow and studied the debate of social legislation, enacted and issued by Bismarck. Returning to Italy he directed his historical studies on the rebirth of medieval Jurisprudence. He also theorized a model of Legal historiography engaged in the adaptation of the existing law to the new needs of social practice

Anna Simonati, Le cose e i beni. Brevi note sul ruolo del diritto pubblico, fra nozioni disaggreganti e (contro)tendenze universalistiche

La distinzione tradizionale tra “bene” e “cosa” in realtà non rappresenta più un punto di riferimento stabilmente accolto dal legislatore. Ciò deriva sia dall’orientamento seguito in ambiti settoriali, sia dal progressivo avvicinamento della stessa nozione di “bene” a quelle di “interesse” e “valore”. La crisi delle tassonomie pare, poi, ancora più evidente quando queste devono confrontarsi con fenomeni (quale quello dei cosiddetti “beni comuni”), che recentemente hanno suscitato un dibattito in parte inedito in dottrina. Tuttavia, tale considerazione non necessariamente conduce all’eliminazione delle classificazioni tradizionali, poiché esse possono essere opportunamente rivitalizzate, in particolare mediante un nuovo dinamismo nella distinzione fra “cosa” e “bene”. In questo modo, si potrebbe scongiurare il rischio di isolazionismo, recuperando il ruolo centrale del diritto in particolare, del diritto pubblico – nella riflessione multidisciplinare.

Things. Goods and Assets. Short Remarks on the Role of Public Law, between Disaggregant Concepts and Universalistic (Counter) Trends 

The traditional distinction between “goods”, “assets” and “things” does not actually represent any more a reference point, firmly accepted by the legislator. This is a consequence both of the approach adopted in sectorial fields, and of the progressive rapprochement by the notion of “asset/good” itself to the ones of “interest” and “value”. The crisis of taxonomies, moreover, seems even more evident when they must face phenomena (like the so-called “commons”), which have recently raised a partially new doctrinal debate. However, such remark not necessarily leads to the elimination of the traditional classifications, since they may be properly revitalized, especially through a new dynamism in the distinction between “thing”, “asset” and “good”. So doing, the risk of isolationism may be avoided, and the central role of law – in particular, of public law – in the multidisciplinary reflection may be retrieved.

Giancarlo Montedoro, Economia e società circolare: quali trasformazioni dello Stato e del diritto amministrativo?

Lo scritto analizza il concetto di economia circolare ed economia lineare, cercando di ricostruire le radici della nozione, in una letteratura non solo giuridica, ma economica e sociologica. L’analisi – concepita in tempo anteriore alla crisi della pandemia globale – reca alcuni cenni al rapporto da investigare in futuro fra diritto ambientale e diritto sanitario. Ci si sofferma altresì sulle trasformazioni del diritto amministrativo che dovrebbe tendere in futuro al recupero dello strumentario tradizionale del diritto pubblico dell’economia ed alle trasformazioni dello Stato nell’intento di comparare scenari possibili fra irrigidimenti neo-hobbesiani e temperamento del liberismo deregolato in liberalismo illuminato e tendente a valorizzare finalità sociali ed ambientali delle politiche pubbliche.

Economy and Circular Society: what about Transformations of the State and Administrative Law?

The paper analyzes the concept of circular economy and linear economy, trying to reconstruct the roots of the notion, in a literature that is not only legal, but economic and sociological. The analysis conceived in time before the global pandemic crisis gives some hints to the relationship to be investigated in the future between environmental law and health law. We also focus on the transformations of the administrative law that should tend in the future to the recovery of the traditional instrument of the public law of the economy and the transformations of the State in order to compare possible scenarios between neo-Hobbesian stiffenings and temperament of deregulated liberalism in protected liberalism and tending to enhance the social and environmental policies of public policies.