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sommario

saggi

Manuel Gros, «Prima lezione di diritto»: ordine morale, dignità umana e “neutralità” del diritto. Dal lancio del nano al comico razzista….237
Giovanni Serges, Adattamento al diritto internazionale pattizio e strumenti per assicurare la prevalenza degli “obblighi internazionali” nell’ordinamento italiano….277
Andrea Crismani, Le società partecipate tra crisi e insolvenza….317
Eduardo Gianfrancesco, L’esposizione del crocefisso e degli altri simboli religiosi negli spazi pubblici….367

osservatorio

Ilaria Del Vecchio, Koinè costituzionale e cittadinanza europea. La lunga strada della tutela dei diritti in Europa….423

attualità

Andrea Turturro, Il “quasi-oblio” in azione. I primi provvedimenti del Garante della privacy (novembre 2014 – gennaio 2015) sulla “deindicizzazione” per effetto della sentenza Google Spain: brevi osservazioni….443

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Manuel Gros, «Prima lezione di diritto»: ordine morale, dignità umana e “neutralità” del diritto. Dal lancio del nano al comico razzista.

Il saggio riproduce la lezione inaugurale del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi Rome Tre per l’Anno Accademico 2014/2015, tenuta dall’Autore il 22 settembre 2014. Attraverso un esame giurisprudenziale di casi, l’Autore propone alcune riflessioni sui temi dell’ordine morale, della dignità umana e della “neutralità” del diritto.

«First lesson in law»: moral order, human dignity and “neutrality” of law. From the dwarf-tossing to the racist comic actor.

This essay reproduces the A.A. 2014/2015 inaugural lesson of the Faculty of Law of the Roma Tre University. The lesson was given by the Author on 22 September 2014. Through an examination of law cases, the Author proposes some considerations about the themes of moral order, human dignity and “neutrality” of law.

Giovanni Serges, Adattamento al diritto internazionale pattizio e strumenti per assicurare la prevalenza degli “obblighi internazionali” nell’ordinamento italiano.

Il saggio è dedicato all’analisi degli strumenti con i quali, nell’ordinamento italiano, è assicurato il rispetto dei trattati internazionali. Il punto di partenza è rappresentato dalla introduzione nel testo della Costituzione di una specifica norma (l’art. 117, primo comma, Cost.) che ha imposto il rispetto degli obblighi internazionali da parte del legislatore statale e regionale e dalla interpretazione che questa disposizione ha ricevuto da parte della Corte costituzionale. In particolare viene analizzata la posizione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e quella degli altri trattati internazionali allo scopo di verificare la possibilità di assicurare il rispetto degli obblighi internazionali con strumenti diversi dalla proposizione di una questione di legittimità costituzionale della norma interna che sia in contrasto con una norma di un trattato internazionale.

The Adaptation of Domestic Law to International Treaties and the Instruments to Ensure the Prevalence of International Obligations in the Italian Legal System.

The essay examines the means by which Italian law ensures respect for international treaties. The starting point is the introduction of a specific provision in the Constitution (art. 117, first paragraph) that imposed the compliance with international obligation upon the statutes of both State and Regions. The Author also recalls the interpretation of this clause provided by the Constitutional Court. In particular, the essay focuses on the possibility to guarantee compliance with international obligations (arising from the European Convention on Human Rights and other international treaties) without referring to the Constitutional Court the judgment on a national act that conflicts with the provision of an international agreement.

Andrea Crismani, Le società partecipate tra crisi e insolvenza.

La gestione della crisi e dell’insolvenza delle società partecipate è una materia che si è formata a seguito delle crisi finanziarie e dei tagli alla spesa pubblica nelle forme della limitazione dei finanziamenti agli enti e alle società pubbliche. Il problema che si è posto è se le società partecipate possano fallire. Vi è il timore, infatti, che si possa creare una sorta di immunità o di privilegio delle società pubbliche da qualsiasi tipo di intervento ad iniziativa dei creditori insoddisfatti a discapito di una serie di principi e regole fondamentali per l’ordinamento comunitario e interno. Lo scritto si pone l’obiettivo di verificare: a) se esiste uno statuto unico di fallibilità delle società pubbliche b) come influiscono i vincoli di finanza pubblica, i limiti alla capacità imprenditoriale delle società pubbliche e i limiti della libera iniziativa economica dei soci, sul regime giuridico del fallimento c) se esistono modelli alternativi alla procedura concorsuale fallimentare d) se è necessario rivedere la normativa sull’insolvenza o è comunque necessario l’intervento del legislatore.

Crisis and Insolvency of the Subsidiaries of Public Entities.

Crisis and insolvency of the Subsidiaries of Public Entities is the result of limitation of funding of Public Entities and of their Subsidiaries due to financial crisis and public spending cuts. The question that has arisen is whether the Public Authorities Owned Companies are exempted from subjection to insolvency law. In such a situation there is the concern that can be created a kind of immunity or privilege for Public Authorities Owned Companies from any kind of claim of unsatisfied creditors infringing the principles and fundamental rules of Eu law and domestic law. This paper aims to verify: a) if there is a common insolvency regime applicable to Public Authorities Owned Companies; b) how affect public finance constraints, limits to the entrepreneurial ability of Public Authorities Owned
Companies and limits of economic freedom of the Company Partners on the legal status of the common insolvency regime; c) if there are alternative models to the current bankruptcy proceedings; d) if there’s a need to review the current legislation on insolvency or in any case the legislator should intervene with an adequate discipline.

Eduardo Gianfrancesco, L’esposizione del crocefisso e degli altri simboli religiosi negli spazi pubblici.

L’articolo affronta, con riferimento all’esperienza italiana, una serie di problemi collegati all’esposizione del crocefisso e dei simboli religiosi in genere negli spazi pubblici, effettuando comunque una serie di confronti con esperienze straniere. In primo luogo viene analizzata la valenza culturale o religiosa del simbolo esposto, propendendosi in modo netto per la seconda ipotesi. Viene altresì approfondito il fondamento costituzionale dell’esposizione del simbolo che è di tipo facoltizzante per le pubbliche Autorità, ancorché conforme ad un’ispirazione di favor per il fenomeno religioso presente in Costituzione e pienamente compatibile con una nozione di laicità non laicista. Qualora l’opzione per l’esposizione del simbolo venga compiuta dalla pubblica Autorità, emerge tuttavia un diritto costituzionalmente garantito, fondato sugli artt. 3 e 19 Cost., ad un’esposizione plurale dei diversi simboli religiosi, mentre non è in grado di fondare un divieto di esposizione dei simboli medesimi la c.d. libertà dalla religione, né a livello interno né a livello sovranazionale. L’articolo prende successivamente in considerazione i diversi possibili luoghi di esposizione dei simboli, svolgendo considerazioni differenziate per ciascuno di essi, ed infine opera una lettura costituzionalmente orientata delle vigenti norme, di matrice regolamentare, che ancora regolano la materia.

The Display of the Crucifix and the Other Religious Symbols in Public Spaces.

The paper analyzes various problems arising from the display of crucifix and other religious symbols in public spaces in Italian experience. Suggestions and comparisons with foreign models are anyway often used. The first question is about the value of the exposed symbols: if “cultural” or “religious”. The paper endorses the religious value of symbols which public authorities are entitled (not obliged) to display, according with favorable attitude of Italian Constitution to religious sphere and with a “positive” meaning of secularity principle. The paper supports, moreover, the thesis of a constitutional right to a pluralistic display of religious symbols, if public authorities decide to display them, based on articles 3 and 19 of Italian Constitution. These conclusions cannot be reversed by the so called “freedom from religion”, both in a national and in a supranational dimension of it. The different places of display of symbols, with their peculiar problems and rules, are also scrutinized by the article which finally offers a constitutionally oriented interpretation of the sub-legislative provisions which in Italian experience rule the theme too.

Ilaria Del Vecchio, Koinè costituzionale e cittadinanza europea. La lunga strada della tutela dei diritti in Europa.

Il lavoro prende le mosse dal presupposto che la koinè costituzionale europea debba fondarsi sulla equilibrata tensione tra due principi, quello della omogeneità costituzionale e quello delle identità nazionali e sul legame a doppio filo che collega la tutela dei diritti fondamentali alla cittadinanza europea. Mentre il primo binomio valoriale, omogeneità costituzionale e identità nazionali, è esplicitato nei Trattati post-Lisbona, il collegamento tra la tutela dei diritti fondamentali e la cittadinanza europea è frutto della giurisprudenza della Corte di Giustizia e dell’apporto propositivo degli Avvocati Generali. Difatti, sebbene la cittadinanza sia stata assunta quale pietra angolare della legittimazione democratica nel sistema politico europeo, il singolo cittadino, inserito in un contesto di tutele “multilivello”, non sempre ha visto garantiti i propri diritti fondamentali. Nel testo si evidenzierà il ruolo svolto dalla Corte di Giustizia, ora chiamata a giudicare sulle violazioni dei diritti umani ma carente di uno strumento di intervento efficace nei casi rientranti nelle competenze “strettamente statali”. Si suggeriranno, inoltre, due strumenti esistenti nell’ordinamento europeo, uno esplicitamente l’altro implicitamente ricavabile da un’interpretazione sistematica degli artt. 2 TUE e 20 TFUE, che potrebbero offrire una buona base di sviluppo per la tutela europea dei diritti fondamentali. Questi meccanismi, se pienamente utilizzati, promuoverebbero il rispetto dei valori comuni agli Stati membri sanciti dagli artt. 2 e 6 TUE, renderebbero proficuo il dialogo tra le Corti in campo di diritti fondamentali e avrebbero il pregio di rispettare allo stesso tempo le identità costituzionali nazionali.

The Constitutional Koinè and the European Citizenship. The Long Journey of Rights Protection in Europe.

The work builds on the assumption that the European constitutional koinè should be based on the balanced tension between two principles, the constitutional homogeneity and the national identity, and the double bond linking the
protection of fundamental rights and the European citizenship. While the first pair of values, constitutional homogeneity and national identity, is explained in the post-Lisbon Treaties, the link between the protection of fundamental rights and citizenship is the result of the European Court of Justice case law and the proactive contribution of the Advocate Generals. Although citizenship has been taken as the cornerstone of democratic legitimacy in the European political system, the individual citizen’ fundamental rights, contained in a system of “multilevel constitution” have not always been protected. This paper seeks to outline the role played by the European Court of Justice in this setting, required to judge on violations of human rights but lacking any tools for effective intervention in cases falling within the “strictly national” competence. We suggest, in addition, two existing instruments in the European legal framework, one explicitly and the other one implicitly arising from a systematic interpretation of Articles 2 TEU and 20 TFEU, which could provide a good basis for the development of the protection of fundamental rights. These mechanisms, when properly adopted, would promote respect for the common values of the Member States as laid down in the Articles 2 and 6 TEU, enhance the dialogue between courts in the field of fundamental rights. At the same time such an approach would not overlook the national constitutional identity.

Andrea Turturro, Il “quasi-oblio” in azione. I primi provvedimenti del Garante della privacy (novembre 2014 – gennaio 2015) sulla “deindicizzazione” per effetto della sentenza Google Spain: brevi osservazioni.

Il lavoro è incentrato sui primi undici provvedimenti del Garante della privacy relativi ad istanze di cittadini a cui Google Inc. aveva negato la rimozione di una o più URL dai risultati rinvenibili tramite una ricerca effettuata, attraverso il noto motore, a partire dal nome degli stessi interessati. Dopo aver sinteticamente ricordato la sentenza della Corte di Giustizia Google Spain, che ha riconosciuto, salvi i casi di un preponderante interesse della collettività alla facile reperibilità di certe informazioni, quello che l’Autore definisce un diritto al “quasi-oblio”, si propone una tassonomia dei criteri elaborati dal c.d. Gruppo Articolo 29 per orientare le decisioni delle Autorità nazionali di tutela della privacy, a fronte di richieste come quelle in esame, distinguendo tra criteri soggettivi, oggettivi, modali e degli effetti consequenziali. Per quanto concerne i provvedimenti del Garante, dopo un sintetico resoconto degli stessi, si accennano brevi osservazioni critiche sulle motivazioni e sul dispositivo (per i casi di accoglimento delle istanze) utilizzati dall’Autorità indipendente.

The “Almost-Oblivion” in Action. The First Decisions of the Data Protection Authority (November 2014 – January 2015) on “De-indexing” Due to the ECJ Google Spain ruling: Brief Remarks.

The article focuses on the first eleven decisions made by the Data Protection Authority concerning complaints filed by citizens against Google Inc. The citizens claim that Google refused to remove links to some web pages from the list of results displayed following a search made on the basis of their names. After a concise summary of the ECJ Google Spain ruling, which recognized what might be called the right to “almost-oblivion” – except in the case of a preponderant interest of the general public in having access to certain information – the author proposes a taxonomy of the criteria established by the Article 29 Working Party to guide the decisions of Data Protection Authorities in handling the complaints. In this taxonomy, the criteria are divided into four categories: subjective, objective and modal criteria as well as criteria based on consequential effects. After a short account of the decisions of the Italian DPA, the author analyses critically the reasoning of the Authority and the rulings that were made (the rulings are only discussed in the cases of acceptance of the complaints).

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Sommario

saggi

Paolo Carnevale, Figlio di un dio minore? Qualche considerazione sparsa sul vizio formale di legge e sulla sua sindacabilità nel nostro sistema costituzionale….153
Andrea Crismani, La dinamica relazionale tra collettività e attività finanziaria ….181
Guido Rivosecchi, Riparto delle competenze e finanziamento delle funzioni tra Stato e Regioni nella tutela del diritto alla salute: dall’emergenza alla stabilizzazione ….223

osservatorio

Rosario Ferrara, Il cambiamento climatico e il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR): un’introduzione al tema ….271

attualità

Massimiliano Viola, Sulla distinzione tra disposizione e norma e l’interpretazione creatrice…. 293

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Abstract

Paolo Carnevale, Figlio di un dio minore? Qualche considerazione sparsa sul vizio formale di legge e sulla sua sindacabilità nel nostro sistema costituzionale

Lo scritto intende svolgere qualche considerazione sull’attualità del valore del sindacato sul vizio formale di legge. Dopo averne sinteticamente ripercorso la parabola storica nella nostra cultura giuridica, sia in epoca statutaria che in quella repubblicana, il saggio si sofferma sul processo di progressiva svalutazione del vizio di forma, che ha trovato una delle sue più articolate espressioni nel tentativo di dequalificarne lo statuto teorico, mercé il depotenziamento del significato dell’ossequio delle forme della produzione rispetto alla salvaguardia degli interessi sostanziali cui è, invece, indirizzato il controllo sul vizio materiale. Segue una critica alla teorica in questione, nel solco di un’operazione tutta rivolta a ricuperare il senso profondo ed il valore sistemico dell’esigenza dell’osservanza della norma sulla normazione legislativa.

Son of a Minor God? A Few Scattered Considerations on the Formal Defect of the Law and its Questionability in our Constitutional System

This article aims to make some considerations on the topicality of the value of reviewing formal defects in the law. After briefly retracing its historical course in our legal culture, both in the age of the Statute and in the republican period, the essay focuses on the process of progressive devaluation of the defect of form. It has found one of its most articulate expressions in the attempt to de-qualify its theoretical statute, through the de-emphasisation of the meaning of observance of the forms of production with respect to the safeguarding of the substantial interests to which the control on the material defect is, instead, addressed. What follows is a critique of the theory in question, in the wake of an operation aimed at recovering the profound sense and systemic value of the requirement of respect for the norm of legislative regulation.

Andrea Crismani, La dinamica relazionale tra collettività e attività finanziaria

Lo scritto si popone l’obiettivo di dimostrare l’attualità della teoria sulle garanzie obiettive dell’effettiva e integrale destinazione dei mezzi pubblici ai fini pubblici e della correttezza dei criteri di gestione, la quale nella dottrina pubblicistica non ha sortito successi. La dimensione dell’interesse era oscurata per il fatto che il diritto di azione è riservato al soggetto organizzato, che è il solo a poterlo tutelare con effettività. È da dire, invece, che le garanzie obiettive dalle quali si ricavano gli interessi finanziari possono esplicarsi in altri ambiti diversi dalla funzione giurisdizionale in particolare, al di fuori della giurisdizione soggettiva e pertanto la ricerca della loro causa giustificativa non va circoscritta all’ambito giurisdizionale ma in sede di tutela oggettiva. Con riferimento agli interessi finanziari si possono, infatti, individuare norme che prevedono i soggetti preposti alla loro tutela e forme di legittimazione procedimentale che rafforzano il riconoscimento giuridico della loro esistenza.

The Relational Dynamics among Collectivity and Financial Activity

The purpose of the paper is to demonstrate the topicality of the theory on objective guarantees regarding the effective and full destination of public money for public purposes and the correctness of management criteria. For a long time this theory remained obscured due to the fact that the right of action is considered to be reserved to an organized subject, who is the only one who can effectively protect it. It must be considered, however, that the objective guarantees from which the financial interests of the collectivity are derived, can be expressed in other areas other than the jurisdictional function in particular, outside the subjective jurisdiction and therefore they should not be limited to the jurisdictional area but in the broader context of objective protection.

Guido Rivosecchi, Riparto delle competenze e finanziamento delle funzioni tra Stato e Regioni nella tutela del diritto alla salute: dall’emergenza alla stabilizzazione

Il contributo prende in esame il riparto di competenze tra Stato e Regioni e il sistema di finanziamento del diritto alla salute con particolare riguardo alla crisi pandemica per sostenere che quella realizzata dai decreti-legge dell’emergenza costituisce legittima determinazione di inderogabili principi fondamentali della legislazione statale, senza che sia necessario ricorrere a soluzioni di ulteriore accentramento nella legislazione e nell’amministrazione in esito al ritaglio particolarmente ampio della materia «profilassi internazionale» (sent. n. 37 del 2021) rispetto alle linee interne sinora seguite dalla stessa giurisprudenza costituzionale e rivolte a garantire il modello dualista Stato-Regioni. Andrebbe invece assicurata da un lato l’attuazione dell’art. 119 Cost. per garantire risorse “certe” alle Regioni, chiamate dallo Stato all’esercizio di funzioni amministrative anche in periodo di crisi; e, dall’altro lato, la realizzazione del principio collaborativo e, in caso di fallimento regionale, l’effettività dei poteri sostitutivi statali (sent. n. 168 del 2021) al fine di garantire il principio della responsabilità politica nella cura del diritto alla salute.

Division of Competences and Financing of Functions between State and Regions for the Protection of the Right to Health: from Emergency to Stabilization

The contribution analyses the division of competences between State and Regions and the system for the financing of the right to health, in particular with regard to the pandemic crisis. It argues that what the decree-laws adopted in the aftermath of the emergency prescribes is the legitimate determination of the mandatory and fundamental principle of the State legislation, without the need to resort to hypotheses of further centralization in the law-making and administration as a consequence of the broad understanding of the subject matter «international prophylaxis» (judgment no. 37/2021) compared to path followed by the constitutional case-law so far and meant to ensure the dualist model between State and Regions. By contrast, it would be appropriate to guarantee, on the one hand, the enforcement of Art. 119 Const. to provide Regions with reliable resources as they have been asked to perform administrative functions also during the crisis; on the other hand, the fulfillment of the principle of loyal cooperation and, in the event of failure by a Region, the effectiveness of the State’s substitutive powers (judgment no. 168/2021) to ensure the principle of political responsibility in the protection of the right to health.

Rosario Ferrara, Il cambiamento climatico e il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR): un’introduzione al tema
Il lavoro cerca di mettere in luce, dal punto di vista del diritto, l’importanza e l’attualità del dibattito in corso sul tema del cambiamento climatico, anche alla luce dei più recenti documenti dell’UE: Next Generation Eu, Recovery Fund, ecc. ai quali si aggiungono i piani nazionali di ripresa e resilienza dei singoli Stati membri dell’UE. A questo fine si passano sinteticamente in rassegna il PNRR italiano e quello della Francia e della Spagna. Particolare rilievo viene tuttavia riservato al ruolo giocato dalla giurisprudenza in alcuni casi recenti, sembrando di particolare importanza un’ordinanza del Tribunale costituzionale tedesco sul cambiamento climatico e sulla responsabilità dello Stato, alla luce dell’art. 20a del Grundgesetz, quando non vengano messe in campo le opportune politiche volte a mettere sotto controllo il riscaldamento della terra. In questo senso, tutte le politiche possono, e anzi debbono, essere riprocessate in vista di un fondamentale obiettivo, ossia il contrasto al cambiamento climatico, e il principio giuridico che spinge in questa direzione è quello di integrazione di cui all’art. 11 del TFUE.

The Climate Change and the Italian Recovery Plan: an Introduction

The Paper tries to show, from a legal point of view, the guidelines of the current discussion about the climate change, as enormous problem of our time. Very important are, at this time, the documents and the policies of the EU: Next Generation EU, Recovery Fund and so on. At the same time the paper also tries to give an overview of the Italian PNRR and of the similar Plans of France and Spain. Anyway what seems to be the most important step of this moment is the approach of the case law and, in this context, specially a judgement of the German constitutional Tribunal on the climate change and – first of all – on the State liability, in harmony with the art. 20a of the German Constitution. Finally, looking for a general and basic principle, it seems necessary – better, compulsory- to found all policies, European and national, on the integration principle, art. 11 TFUE.

Massimiliano Viola, Sulla distinzione tra disposizione e norma e l’interpretazione creatrice

Il lavoro ha per oggetto la vexata quaestio della distinzione tra disposizione e norma, specialmente per come sostenuta da chi difende la dimensione poietica dell’interpretazione giuridica. In particolare, dopo una breve esposizione del significato di quel dipolo nel pensiero di Vezio Crisafulli e delle recenti posizioni espresse sull’argomento dalla dottrina più autorevole, si intende, da un lato, confutare la tesi secondo la quale la norma non andrebbe confusa con la disposizione trattandosi di entità realmente distinte, dall’altro negare il carattere thetico della prima smentendo la natura produttrice dell’azione interpretativa e dimostrando che questa consiste in un atto necessariamente cognitivo.

On the Distinction between Law Provision and Legal Rule and the Creative Interpretation

This paper focuses on the distinction between law provision and legal rule, as supported by those defending legal interpretation’s poietic dimension. After briefly illustrating dipole’s meaning in Vezio Crisafulli’s works and most influential legal scholars’ latest positions on this matter, the article intends to query the thesis according to which legal rule should not be confused with law provision, since they are two separate entities, and to deny legal rule’s thetic trait by refuting interpretation’s productive nature and proving it is necessarily cognitive instead.