sommario

Antonio D’Atena, Ricordo di Piero Alberto Capotosti …. V

saggi

Massimo Luciani, Garanzie ed efficienza nella tutela giurisdizionale …. 433
Maria Alessandra Sandulli, Il tempo del processo come bene della vita …. 503
Ilaria Carlotto, I nuovi diritti e l’identità biologica …. 561
Giorgio Pino, Proporzionalità, diritti, democrazia …. 597

osservatorio

Anna Simonati, Politiche di genere e fenomeno migratorio: nuove sfide per il diritto amministrativo …. 629

attualità

Emiliano Frediani, Liberalizzazione e incertezza delle regole: la vicenda delle zone a burocrazia zero …. 653

Abstract

Massimo Luciani, Garanzie ed efficienza nella tutela giurisdizionale

Il saggio analizza il problema dell’efficienza nella giurisdizione, rilevando come le peculiarità della funzione giurisdizionale non ne consentano una valutazione in termini di efficienza al pari di una qualsivoglia funzione amministrativa. Ciononostante, la giurisdizione, quale prestazione di sistema, essenzialmente distinta dalla cura di questo o di quell’interesse pubblico affidato alla p.A., viene in concreto esercitata attraverso la macchina giudiziaria, nei cui confronti ben si può discorrere di efficienza. L’efficienza della macchina giudiziaria risulta essere, in particolare, condicio sine qua non (ancorché non condicio per quam) dell’effettività della tutela giurisdizionale. Il saggio si interroga quindi sui rapporti tra efficienza della giurisdizione, effettività della tutela giurisdizionale e certezza del diritto, offrendo, in conclusione, alcune proposte per migliorare il funzionamento della macchina giudiziaria.

Guarantees and Efficiency in the Judicial Protection

This article analyzes the problem of judicial efficiency, noting that the judicial function cannot be evaluated in terms of efficiency like any other administrative function because of its peculiar features. Nevertheless, in order to achieve its goals, the administration of justice needs a judicial machinery. The efficiency of the judicial machinery then appears to be a condicio sine qua non (although not a condicio per quam) of effective legal protection. The essay examines the relationship between efficiency of the judicial machinery, effective legal protection and legal certainty. Finally, it offers some solutions to improve the functioning of the judicial system.

Maria Alessandra Sandulli, Il tempo del processo come bene della vita

Dopo un’ampia premessa sulla rilevanza del fattore tempo nel diritto amministrativo, l’A. si interroga sul vero “bene della vita” che l’ordinamento deve tutelare nel disciplinare le tempistiche del processo amministrativo.
Evidenziate le peculiari finalità di tale processo, lo studio si sofferma sull’esigenza di adeguato approfondimento della decisione e, dunque, di adeguata motivazione della sentenza, denunciando per converso la deriva verso una prevalenza del processo breve sul processo giusto di cui sono criticabile espressione  le più recenti disposizioni sull’obbligo di definire i giudizi sui contratti pubblici con sentenze in forma semplificata e di redigere gli atti difensivi rispettando un numero predefinito di pagine.

The Time of Trial as a Good

After an extensive introduction about the importance of the variable ‘time’ in administrative law, the author questions what is the real ‘good’ that the law must protect when regulating the timing of the administrative process.
Once highlighted the particular purposes of such process, the study weighs in on the need for adequate analysis of the decision and, therefore, of adequate reasons for the judgment, while denouncing on the other hand the drift towards  prevalence of short trial vis-a-vis fair trial – of which the latest provisions on the obligation to define the judgments on public contracts with judgments in simplified form and on drafting the pleadings respecting a predefined number of pages are a blameworthy manifestation.

Ilaria Carlotto, I nuovi diritti e l’identità biologica

All’interno della sempre più vasta categoria dei “nuovi diritti”, nell’arco dell’ultimo decennio, anche in Italia si sta si sta affermando in maniera preponderante un particolare e specifico diritto: il diritto del figlio alla c.d. “identità biologica”. Si tratta, in altre parole, del diritto del singolo di conoscere le proprie origini genetiche laddove le stesse non siano di per sé note e certe, come nel caso dell’adozione o comunque di un rapporto di filiazione che, per diverse ragioni, non risulti “tradizionale” dal punto di vista biologico (e si pensi all’ipotesi della fecondazione eterologa o a quella dei figli nati fuori dal matrimonio). Il presente studio, attraverso l’analisi di dottrina e giurisprudenza e dell’evoluzione normativa intercorsa in materia, si propone l’obiettivo di meglio inquadrare tale diritto, dai suoi molteplici profili contenutistici, alla sua possibile configurazione quale diritto fondamentale anziché semplice desiderio, all’individuazione di un suo eventuale fondamento normativo all’interno del testo costituzionale, al suo non sempre facile bilanciamento con altri diritti/interessi del pari (se non più) meritevoli di tutela e riconoscimento.

New Rights and Biological Identity

Within the increasingly growing category of the “new rights”, over the last decade, also in Italy has predominantly emerged a particular and specific right: the right of the child to the so-called “biological identity”. In other words, it is the right of the individual to know his/her genetic origins where these are not known and reliable as in the case of adoption or otherwise of a parent-child relationship which, for various reasons, could not be considered “traditional”
from the biological point of view (e.g. heterologous fertilization or illegitimate children). Through the analysis of doctrine and case law and the study of the regulatory changes in this area, this essay aims to better define this right, from its multiple profiles of content and possible configuration as a fundamental right rather than simple desire to the identification of its likely legal basis in the Constitution and its balance, not always easy to identify, with other rights/interests which also deserve equal (if not more) protection and recognition.

Giorgio Pino, Proporzionalità, diritti, democrazia

Il principio di proporzionalità è ormai uno dei concetti centrali del costituzionalismo globale, di fatto una parte essenziale della grammatica di una nuova lingua franca che fa dialogare e interagire attori giuridici sostanzialmente in tutto il mondo, agevolando la circolazione di modelli giuridici e di standard di argomentazione.
In questo saggio intendo discutere due questioni attinenti al profilo della legittimità dell’utilizzazione del test di proporzionalità in sede giudiziaria. La prima questione riguarda la compatibilità tra l’utilizzo sempre più diffuso del
test di proporzionalità e l’intensità della tutela che ci aspettiamo debbano ricevere i diritti fondamentali. La seconda questione riguarda la compatibilità tra l’utilizzo giudiziario del test di proporzionalità e la democrazia. Concluderò con alcune brevi riflessioni sul nesso tra il principio di proporzionalità e ciò che chiamerò la cultura giuridico-politica della giustificazione.

Proportionality, Rights, and Democracy

Proportionality is now a central concept in global constitutionalism, a crucial feature of the grammar of the new lingua franca used by legal actors around the world – allowing the circulation of legal solutions and argumentative styles. In this essay, I will discuss two issues pertaining to the legitimacy of the use of proportionality analysis by courts. The first issue regards the relation between proportionality analysis and the strength that we normally associate to the idea of fundamental rights. The second issue regards the compatibility between the use of proportionality analysis by courts and democracy. I will conclude with some reflections on the relation between the global spread of proportionality and what I will call the culture of justification.

Anna Simonati, Politiche di genere e fenomeno migratorio: nuove sfide per il diritto amministrativo

L’ordinamento italiano dimostra scarsa attenzione per la dimensione di genere nella gestione delle politiche pubbliche in generale e di quelle migratorie in particolare. Il diritto amministrativo deve oggi assumersi le proprie responsabilità. Precisamente, è necessario riconoscere, a posteriori, che il diritto pubblico non ha fino ad ora saputo offrire una lettura efficiente del fenomeno migratorio al femminile e delle sue specificità. Pertanto, in prospettiva anche de iure condendo, questo saggio si propone di fornire un contributo per l’aggiornamento, l’adattamento e la rivitalizzazione di principi sedimentati e istituti già noti, in vista della loro sperimentazione a fini inclusivi nel campo delle politiche migratorie di genere.

Gender Policies And Migration: New Challenges For Administrative Law

The Italian legal system shows poor attention to the gender dimension of public policies in general and of migration policies in particular. Administrative law must now assume its responsibilities. Indeed, it is necessary to admit, a posteriori, that public law has not been able, until now, to offer an efficient interpretation of women’s migration and of the specificities of this phenomenon. Therefore, also in a de iure condendo perspective, this paper aims at providing a contribution for updating, adaptation and regeneration of sedimented principles and of already known legal tools, which may be experimented to reach inclusive goals in the field of migration gender policies.

Emiliano Frediani, Liberalizzazione e incertezza delle regole: la vicenda delle zone a burocrazia zero

Il contributo, muovendo da una premessa generale relativa alla difficoltà di realizzare interventi di effettiva liberalizzazione delle attività economiche nell’ordinamento italiano, analizza, nello specifico, la vicenda delle zone a burocrazia zero. Il fenomeno, che viene studiato sulla base della più recente evoluzione legislativa che ha investito la materia, diviene un utile punto di riferimento per individuare le principali ambiguità legate ad un modello di liberalizzazione dell’attività delle imprese sul territorio ancora in via di più completa definizione ed attuazione. Il dato che emerge è quello di una incertezza che attiene in primis al metodo adottato per porre in essere tali interventi di liberalizzazione, operati prevalentemente mediante una tecnica legislativa inadeguata in quanto fondata su clausole eccessivamente vaghe che creano non pochi dubbi per l’interprete e gli operatori economici. Tale premessa conduce, in definitiva, ad un inquadramento in merito alle principali “categorie” di incertezza che possono qualificarsi in base ad un approccio del legislatore che si colloca a metà strada tra eccessiva “timidezza” ed “ansia” di liberalizzare mediante il ricorso ad una regolazione di difficile lettura.

Liberalization and Uncertainty: The Case of the “Zero Bureaucracy Areas”

The paper, moving from a general overview on the difficulties of liberalization of the economic activities in the Italian legal system, analyzes, in particular, the case of “zero bureaucracy areas”. The phenomenon, which is studied on the basis of the most recent legislative developments, becomes an useful point of view to identify the principal uncertainties related to a model of liberalization of the economic activities still under development and implementation. The image that emerges from the analysis is that of an uncertainty related primarily to the method adopted to give effectiveness to these liberalization measures, characterized primarily by an inadequate legislative drafting based on vague clauses that create too many doubts for the interpreter and the economic operators. Such a premise leads, at the end, to a definition of the main “figures” of the uncertainty that may be qualified on the basis of a particular legislative approach which is characterized at the same time by “shyness” and “anxiety” in liberalizing, producing a regulation difficult to read and apply.

sommario

saggi

Emanuele Rossi, La sostenibilità del welfare al tempo della crisi. Una proposta….1
Carlo Colapietro, Alla ricerca di un Welfare state “sostenibile”: il Welfare “generativo”….19
Antonio Iannuzzi, La garanzia dei diritti sociali fra ipotesi di «nuovi doveri» e richieste di assunzione di maggiori responsabilità individuali. Riflessioni sul Welfare generativo e sulla comunicazione dei costi delle prestazioni sanitarie….47
Erik Longo, Le relazioni come fattore costitutivo dei diritti sociali….71

osservatorio

Elena Innocenti, Recenti indicazioni dall’Europa per una modernizzazione dei sistemi di welfare….103

nazionali

Elena Vivaldi, Annalisa Gualdani, Il minimo vitale tra tentativi di attuazione e prospettive future….115

attualità

Tiziano Vecchiato, Verso nuovi diritti e doveri sociali: la sfida del welfare generativo….153

Abstract

Emanuele Rossi, La sostenibilità del welfare al tempo della crisi. Una proposta Il lavoro affronta il tema della sostenibilità del sistema di welfare nella fase di crisi economica in atto, e della necessità di rinvenire – in considerazione di essa – forme e modalità per mantenere il livello di servizi necessario a rispondere alle crescenti esigenze di benessere sociale in una fase di minori risorse pubbliche. La proposta che qui si presenta tende a sostenere l’idea di una sorta di “restituzione sociale” da parte dei destinatari di interventi e prestazioni sociali, mediante un’attività di solidarietà a beneficio collettivo. Tale ipotesi viene confrontata con le ipotesi di “condizionalità” sviluppate nell’ambito della legislazione lavoristica, ed in particolare con le ipotesi di “lavori socialmente utili”, anche al fine di evidenziarne gli elementi di diversità. 

A Sustainable Welfare State at the Time of Crisis. A Proposal

This contribute focuses on the sustainability of welfare state during the current economic crisis. It deals with the need to find out new ways and procedures to maintain an adequate social services level, in order to meet rising well being demands in a time of public spending cuts. The main argument advocated in this work supports the concept of “social return” by beneficiaries of social interventions, through an ethical activity oriented towards collective benefits. This hypotesis is compared to the “conditionality” concept, arisen in the labour law field, and in particular with the “community services” hypothesis. Divergences between the two concepts are highlighted. 

Carlo Colapietro, Alla ricerca di un Welfare State “sostenibile”: il Welfare “generativo”

Il contributo si inserisce in un dibattito, che si è sviluppato nel corso di un trentennio, relativo alle trasformazioni dello Stato sociale ed, in particolare, alla crisi del Welfare tradizionale, del quale si avverte la necessità di ridisegnarlo sia da un punto di vista quantitativo sia, ed ancor più, da un punto di vista qualitativo, alla luce di criteri di equità e soprattutto di sostenibilità economica, in considerazione della gravissima crisi economico-finanziaria internazionale sviluppatasi negli ultimi anni. All’origine di tale parabola discendente dello Stato sociale vi sono, indubbiamente, forme di attuazione improprie, o quanto meno insoddisfacenti, che, comunque, non realizzano il modello classico dello Stato del benessere, ma una sua contraffazione di tipo meramente assistenziale, come dimostra anche l’esperienza del nostro Paese, che ha messo in luce tutte le anomalie del Welfare “all’italiana”. Al fine di evitare il rischio di uno smantellamento dello Stato sociale, è necessario ricercare una soluzione che consenta di coniugare solidarietà ed efficienza, nella consapevolezza che un esteso sistema di sicurezza sociale non si pone in contraddizione con lo sviluppo economico: lo Stato sociale può, infatti, fungere da “moltiplicatore di risorse”, passando da “welfare redistributivo a welfare generativo”, “da costo ad investimento sociale” per generare bene comune. L’obiettivo è quello di un Welfare State “compatibile” e “sostenibile” che veda un intensificato impegno dei cittadini che di esso usufruiscono, oggi ridotti a meri fruitori passivi di servizi; è, infatti, sul terreno della partecipazione dei cittadini, nell’intervento solidaristico delle organizzazioni non lucrative, la vera “supplenza” alle carenze del nostro modello di Welfare State cui può efficacemente adempiere la società civile

In Search of a “Sustainable” Welfare State: “Generative” Welfare

This essay is part of the debate that has developed over the last thirty years concerning the changes in the Welfare State and, particularly, the crisis of traditional welfare. It is recognized that there is a need to redesign it both quantitatively and, even more, qualitatively, in the light of criteria of equity and, above all, economic sustainability, given the extremely serious international economic and financial crisis that has developed in recent years. This decline of the Welfare State has certainly been in part due to failures and weaknesses in the way it was activated, which do not put into practice the classical model of the Welfare State, but a merely counterfeit version of it, as the anomalous Italian experience has shown. To avoid the risk of the Welfare State being dismantled, we need to seek a solution that can combine solidarity and efficiency, in the awareness that an extended system of social security is not in conflict with economic development: the Welfare State can act as a “multiplier of resources”, passing from “redistributive welfare to generative welfare”, “from cost to social investment” to generate the common good. The aim is that of a “compatible” and “sustainable” Welfare State that sees an increased commitment of those members of the public that use it, who are now reduced to being merely passive consumers of services; it is on the terrain of general social involvement of non-profit organizations  that the forces of civil society will be able most effectively to compensate for the shortcomings of the Italian model of the Welfare State. 

Antonio Iannuzzi, La garanzia dei diritti sociali fra ipotesi di «nuovi doveri» e richieste di assunzione di maggiori responsabilità individuali.

Riflessioni sul Welfare generativo e sulla comunicazione dei costi delle prestazioni sanitarie Il lavoro si sofferma sull’analisi di due proposte che hanno aperto un dibattito innovativo sul tema della garanzia dei diritti sociali. La prima mira ad introdurre la previsione di una controprestazione sociale a carico di chi ha usufruito di una prestazione sociale; la seconda introduce l’obbligo di comunicazione ai beneficiari dei costi delle prestazioni sanitarie. Il saggio dapprima contestualizza le proposte nella situazione attuale di scarsità delle risorse pubbliche e di aggravamento della povertà sociale, per arrivare poi a riflettere su possibili estensioni ad altri settori delle politiche sociali e su un loro più generale impatto sul Welfare State. In conclusione, emerge la denuncia di una diffusa scarsa percezione dei vantaggi della fruizione delle prestazioni sociali e si avanza problematicamente la proposta di recuperare una funzione pedagogica della legge che opera in materia di diritti sociali.

The Guarantee of Social Rights between Hypothesis of «New Obligations» and Requests of Biggest Individual Responsibilities.

Considerations about the «Welfare Generativo» and the Communication of the Costs of the Health Services The paper analyses two proposals that have provoked an innovative debate about the guarantee of the social rights. The first proposal envisages that the subject that has benefited from a social service gives, in turn, a social service. The second one introduces the duty of the public administration to communicate the costs of the health services to the beneficiaries. Starting from the present situation characterized by the lack of public resources and the worsening of social poverty, the paper reflects on the possibility to extend these proposals to other areas of social policies and on their impact on the Welfare State. In conclusion, it underlines that there is an inadequate perception of the advantages of the use of the social services and it proposes the recovery of a pedagogical function of the law concerning the social rights. 

Erik Longo, Le relazioni come fattore costitutivo dei diritti sociali

L’ipotesi di partenza da cui questo studio muove presuppone che i diritti sociali sono qualificazioni giuridiche che esprimono il valore di quelle determinate relazioni sociali in cui sono presi in considerazione alcuni bisogni primari delle persone. Le relazioni non sono una qualità differenziale dei diritti sociali ma l’essenza stessa di questi diritti. All’interno di questa cornice il presente studio intende contribuire a capire come rendere i diritti sociali strumenti che possano servire a stabilizzare lo sviluppo dei sistemi di welfare e a rendere effettiva e meno oscillante la protezione sociale. Il percorso necessario alla elaborazione della visione relazionale dei diritti sociali si articola in tre passaggi: il primo è dedicato alla esplicitazione dei presupposti socio-giuridici della concezione costituzionale dei diritti sociali; il secondo è rivolto a definire gli elementi che aiutano a ricostruire la teoria relazionale nella prospettiva del diritto costituzionale; il terzo è dedicato all’esame di alcune criticità che la teoria esposta può incontrare.

Human Relations as Key Factor of Social Rights

This paper explores the way of a new meaning for social rights. The heart of the author’s argument is that social rights are made possible by structures of relationship. In my version of a relational approach, persons are not best thought of as freestanding individuals who need protection from one another. People’s interactions with one another matter not simply because their interests may collide. In this view, each individual is in basic ways constituted by networks of relationships of which they are a part. Social relations are the main elements for a more correct understanding of values and interests that form legal structure of social rights. In short, this paper wants to persuade that a new approach of social rights yields better protection of the real value of many of constitutional social rights. The first and the second part offer a set of examples and a different angle of vision on what it means to bring a relational approach to bear on both concrete and conceptual problems. The third part aims to acknowledge and grapple with the difficulties that a shift to a relational framework for social rights might entail. 

Elena Innocenti, Recenti indicazioni dall’Europa per una ricalibratura dei sistemi di welfare nazionali Il testo analizza i recenti atti adottati dalla Commissione Europea in materia di politiche sociali, al fine di individuare gli elementi di maggiore innovazione proposti a livello europeo: il concetto di social investment, la qualificazione dei servizi sociali di interesse generale come “enabling services”, la rilevanza e la configurazione dell’attivazione negli interventi sociali e di politiche attive per il lavoro. In particolare il testo si sofferma sugli aspetti dei provvedimenti considerati che hanno maggiore impatto rispetto al coinvolgimento delle persone assistite, all’effettivo sviluppo di politiche orientate alla valorizzazione della persona e all’investimento sociale.

Recent Indications from Europe for a Recalibration of National Welfare Systems

The article analyses the recent measures adopted by the European Commission in the field of social policies, in order to identify the elements of greater innovation proposed at the European level. Among them, the concept of social investment, the qualification of social services of general interest as “enabling services”, the relevance and the configuration of social interventions and active labour market policies. In particular, the article focuses on those aspects of the measures which have the greatest impact on the involvement of users and the effective development
of policies aimed at enhancing the individual and social investment .

E. Vivaldi, A. Gualdani, Il minimo vitale tra tentativi di attuazione e prospettive future

Il contributo intende proporre una ricostruzione in chiave critica dei tentativi che, negli ultimi quindici anni, sono stati compiuti in Italia al fine di introdurre una misura di sostegno al reddito, anche sulla base della crescente attenzione che, a livello europeo, il tema catalizza. Il lavoro si propone inoltre di inquadrare lo ius existentiae nella cornice costituzionale rappresentata non soltanto dall’art. 38, comma 1 Cost., ma anche dagli art. 2 e 3, comma 2 della Costituzione, quali cardini di ogni intervento della Repubblica finalizzato al pieno sviluppo della persona e al rispetto della sua dignità. Le Autrici sottolineano da un lato come l’intangibilità del nucleo essenziale del diritto all’assistenza sociale rappresenti un chiaro limite alla discrezionalità del legislatore e, dall’altro, come il principio personalista e di solidarietà impongano discipline attuative dello ius existentiae dirette non a produrre dipendenza nei destinatari, ma ad avviare il recupero delle loro capacità partecipative. 

The Basic Income between Attempted Implementation and Future Perspectives 

The present contribution aims at proposing a critical reconstruction of the attempts which, during the last fifteen years, have been accomplished in Italy with the purpose of establishing measures for supporting personal income, also because of the increasing amount of attention gained by this issue at European level. In addition, this writing has the purpose of investigating the topic of ius existentiae in the constitutional framework determined not only by Article 38, para. 1, but also by articles 2 and 3, para. 2, of the Italian constitution, which should be considered as the cornerstones of all attempts of the Republic aimed at promoting the full development of the person and the respect for her dignity. The authors emphasize that the essential (and intangible) nucleus of the right to social assistance represents a clear limit to the margin of appreciation of the lawmaker. They also underline that the personalist principle and the principle of solidarity do not require legal rules implementing the ius existentiae to create dependency of the addressees, but to support the promotion of their participative capacities.

Tiziano Vecchiato, Verso nuovi diritti e doveri sociali: la sfida del welfare generativo

L’articolo sintetizza la proposta contenuta nel volume “Vincere la povertà con un welfare generativo. La lotta alla povertà. Rapporto 2012”, e ulteriormente sviluppata nel rapporto successivo “Rigenerare capacità e risorse. La lotta
alla povertà. Rapporto 2013”, entrambi editi dal Mulino, in cui la Fondazione Zancan promuove una rivisitazione dei meccanismi che attualmente governano i sistemi di welfare. In particolare l’articolo si concentra sulla diversa configurazione del rapporto tra riconoscimento dei diritti sociali e adempimento dei valori di solidarietà sociale ed economica, evidenziando come sia costituzionalmente necessario concepire il welfare in termini “generativi”, ovvero come investimento, in cui le risorse umane ed economiche sono funzionali a promuovere la corresponsabilità di istituzioni, formazioni sociali ed assistiti nel perseguire obiettivi di sviluppo personale, sociale e di solidarietà. In questo senso si sostiene la proposta di concepire i diritti sociali come diritti a corrispettivo sociale, ovvero diritti “condizionati” non con riferimento alle risorse economiche disponibili, ma anche dalla loro attitudine a generare effetti positivi a vantaggio di tutti i consociati, non solo degli individui cui tali diritti sono attribuiti.

Towards New Social Rights and Duties: The Challenge of the “Generative Welfare”

The article summarizes the proposal contained in the book “Overcoming poverty with a generative welfare. Fight against poverty: 2012 Report”, and further developed in the 2013 report “Rebuilding capabilities and resources. Fight against poverty: 2013 Report”, both published by Il Mulino. In these two books the Fondazione Zancan promotes a overview of the mechanisms that currently govern the welfare systems. In particular, the article focuses on the relationship between social rights and fulfilment of duties related to social and economic solidarity. It highlights that it is constitutionally necessary to conceive the welfare system in “generative” terms, that is an investment. This implies that human and economic resources represent the condition for promoting the shared responsibility of institutions, social groups and users in pursuing goals of individual, social and solidarity development. In this sense the author proposes that social rights are conceived as “conditional” rights, i.e. not simply related to the available economic resources, but also to their ability to generate positive effects for the benefit of everyone, not just for those individuals that are the target of these rights.