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Sommario

saggi

Paolo Carnevale, Figlio di un dio minore? Qualche considerazione sparsa sul vizio formale di legge e sulla sua sindacabilità nel nostro sistema costituzionale….153
Andrea Crismani, La dinamica relazionale tra collettività e attività finanziaria ….181
Guido Rivosecchi, Riparto delle competenze e finanziamento delle funzioni tra Stato e Regioni nella tutela del diritto alla salute: dall’emergenza alla stabilizzazione ….223

osservatorio

Rosario Ferrara, Il cambiamento climatico e il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR): un’introduzione al tema ….271

attualità

Massimiliano Viola, Sulla distinzione tra disposizione e norma e l’interpretazione creatrice…. 293

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Abstract

Paolo Carnevale, Figlio di un dio minore? Qualche considerazione sparsa sul vizio formale di legge e sulla sua sindacabilità nel nostro sistema costituzionale

Lo scritto intende svolgere qualche considerazione sull’attualità del valore del sindacato sul vizio formale di legge. Dopo averne sinteticamente ripercorso la parabola storica nella nostra cultura giuridica, sia in epoca statutaria che in quella repubblicana, il saggio si sofferma sul processo di progressiva svalutazione del vizio di forma, che ha trovato una delle sue più articolate espressioni nel tentativo di dequalificarne lo statuto teorico, mercé il depotenziamento del significato dell’ossequio delle forme della produzione rispetto alla salvaguardia degli interessi sostanziali cui è, invece, indirizzato il controllo sul vizio materiale. Segue una critica alla teorica in questione, nel solco di un’operazione tutta rivolta a ricuperare il senso profondo ed il valore sistemico dell’esigenza dell’osservanza della norma sulla normazione legislativa.

Son of a Minor God? A Few Scattered Considerations on the Formal Defect of the Law and its Questionability in our Constitutional System

This article aims to make some considerations on the topicality of the value of reviewing formal defects in the law. After briefly retracing its historical course in our legal culture, both in the age of the Statute and in the republican period, the essay focuses on the process of progressive devaluation of the defect of form. It has found one of its most articulate expressions in the attempt to de-qualify its theoretical statute, through the de-emphasisation of the meaning of observance of the forms of production with respect to the safeguarding of the substantial interests to which the control on the material defect is, instead, addressed. What follows is a critique of the theory in question, in the wake of an operation aimed at recovering the profound sense and systemic value of the requirement of respect for the norm of legislative regulation.

Andrea Crismani, La dinamica relazionale tra collettività e attività finanziaria

Lo scritto si popone l’obiettivo di dimostrare l’attualità della teoria sulle garanzie obiettive dell’effettiva e integrale destinazione dei mezzi pubblici ai fini pubblici e della correttezza dei criteri di gestione, la quale nella dottrina pubblicistica non ha sortito successi. La dimensione dell’interesse era oscurata per il fatto che il diritto di azione è riservato al soggetto organizzato, che è il solo a poterlo tutelare con effettività. È da dire, invece, che le garanzie obiettive dalle quali si ricavano gli interessi finanziari possono esplicarsi in altri ambiti diversi dalla funzione giurisdizionale in particolare, al di fuori della giurisdizione soggettiva e pertanto la ricerca della loro causa giustificativa non va circoscritta all’ambito giurisdizionale ma in sede di tutela oggettiva. Con riferimento agli interessi finanziari si possono, infatti, individuare norme che prevedono i soggetti preposti alla loro tutela e forme di legittimazione procedimentale che rafforzano il riconoscimento giuridico della loro esistenza.

The Relational Dynamics among Collectivity and Financial Activity

The purpose of the paper is to demonstrate the topicality of the theory on objective guarantees regarding the effective and full destination of public money for public purposes and the correctness of management criteria. For a long time this theory remained obscured due to the fact that the right of action is considered to be reserved to an organized subject, who is the only one who can effectively protect it. It must be considered, however, that the objective guarantees from which the financial interests of the collectivity are derived, can be expressed in other areas other than the jurisdictional function in particular, outside the subjective jurisdiction and therefore they should not be limited to the jurisdictional area but in the broader context of objective protection.

Guido Rivosecchi, Riparto delle competenze e finanziamento delle funzioni tra Stato e Regioni nella tutela del diritto alla salute: dall’emergenza alla stabilizzazione

Il contributo prende in esame il riparto di competenze tra Stato e Regioni e il sistema di finanziamento del diritto alla salute con particolare riguardo alla crisi pandemica per sostenere che quella realizzata dai decreti-legge dell’emergenza costituisce legittima determinazione di inderogabili principi fondamentali della legislazione statale, senza che sia necessario ricorrere a soluzioni di ulteriore accentramento nella legislazione e nell’amministrazione in esito al ritaglio particolarmente ampio della materia «profilassi internazionale» (sent. n. 37 del 2021) rispetto alle linee interne sinora seguite dalla stessa giurisprudenza costituzionale e rivolte a garantire il modello dualista Stato-Regioni. Andrebbe invece assicurata da un lato l’attuazione dell’art. 119 Cost. per garantire risorse “certe” alle Regioni, chiamate dallo Stato all’esercizio di funzioni amministrative anche in periodo di crisi; e, dall’altro lato, la realizzazione del principio collaborativo e, in caso di fallimento regionale, l’effettività dei poteri sostitutivi statali (sent. n. 168 del 2021) al fine di garantire il principio della responsabilità politica nella cura del diritto alla salute.

Division of Competences and Financing of Functions between State and Regions for the Protection of the Right to Health: from Emergency to Stabilization

The contribution analyses the division of competences between State and Regions and the system for the financing of the right to health, in particular with regard to the pandemic crisis. It argues that what the decree-laws adopted in the aftermath of the emergency prescribes is the legitimate determination of the mandatory and fundamental principle of the State legislation, without the need to resort to hypotheses of further centralization in the law-making and administration as a consequence of the broad understanding of the subject matter «international prophylaxis» (judgment no. 37/2021) compared to path followed by the constitutional case-law so far and meant to ensure the dualist model between State and Regions. By contrast, it would be appropriate to guarantee, on the one hand, the enforcement of Art. 119 Const. to provide Regions with reliable resources as they have been asked to perform administrative functions also during the crisis; on the other hand, the fulfillment of the principle of loyal cooperation and, in the event of failure by a Region, the effectiveness of the State’s substitutive powers (judgment no. 168/2021) to ensure the principle of political responsibility in the protection of the right to health.

Rosario Ferrara, Il cambiamento climatico e il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR): un’introduzione al tema
Il lavoro cerca di mettere in luce, dal punto di vista del diritto, l’importanza e l’attualità del dibattito in corso sul tema del cambiamento climatico, anche alla luce dei più recenti documenti dell’UE: Next Generation Eu, Recovery Fund, ecc. ai quali si aggiungono i piani nazionali di ripresa e resilienza dei singoli Stati membri dell’UE. A questo fine si passano sinteticamente in rassegna il PNRR italiano e quello della Francia e della Spagna. Particolare rilievo viene tuttavia riservato al ruolo giocato dalla giurisprudenza in alcuni casi recenti, sembrando di particolare importanza un’ordinanza del Tribunale costituzionale tedesco sul cambiamento climatico e sulla responsabilità dello Stato, alla luce dell’art. 20a del Grundgesetz, quando non vengano messe in campo le opportune politiche volte a mettere sotto controllo il riscaldamento della terra. In questo senso, tutte le politiche possono, e anzi debbono, essere riprocessate in vista di un fondamentale obiettivo, ossia il contrasto al cambiamento climatico, e il principio giuridico che spinge in questa direzione è quello di integrazione di cui all’art. 11 del TFUE.

The Climate Change and the Italian Recovery Plan: an Introduction

The Paper tries to show, from a legal point of view, the guidelines of the current discussion about the climate change, as enormous problem of our time. Very important are, at this time, the documents and the policies of the EU: Next Generation EU, Recovery Fund and so on. At the same time the paper also tries to give an overview of the Italian PNRR and of the similar Plans of France and Spain. Anyway what seems to be the most important step of this moment is the approach of the case law and, in this context, specially a judgement of the German constitutional Tribunal on the climate change and – first of all – on the State liability, in harmony with the art. 20a of the German Constitution. Finally, looking for a general and basic principle, it seems necessary – better, compulsory- to found all policies, European and national, on the integration principle, art. 11 TFUE.

Massimiliano Viola, Sulla distinzione tra disposizione e norma e l’interpretazione creatrice

Il lavoro ha per oggetto la vexata quaestio della distinzione tra disposizione e norma, specialmente per come sostenuta da chi difende la dimensione poietica dell’interpretazione giuridica. In particolare, dopo una breve esposizione del significato di quel dipolo nel pensiero di Vezio Crisafulli e delle recenti posizioni espresse sull’argomento dalla dottrina più autorevole, si intende, da un lato, confutare la tesi secondo la quale la norma non andrebbe confusa con la disposizione trattandosi di entità realmente distinte, dall’altro negare il carattere thetico della prima smentendo la natura produttrice dell’azione interpretativa e dimostrando che questa consiste in un atto necessariamente cognitivo.

On the Distinction between Law Provision and Legal Rule and the Creative Interpretation

This paper focuses on the distinction between law provision and legal rule, as supported by those defending legal interpretation’s poietic dimension. After briefly illustrating dipole’s meaning in Vezio Crisafulli’s works and most influential legal scholars’ latest positions on this matter, the article intends to query the thesis according to which legal rule should not be confused with law provision, since they are two separate entities, and to deny legal rule’s thetic trait by refuting interpretation’s productive nature and proving it is necessarily cognitive instead.

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sommario

saggi

Paolo Carnevale, Guerra, Costituzione e legge. Qualche riflessione sul trattamento costituzionale della guerra anche alla luce della recente legge sulle missioni internazionali …. 149
Fabio Saitta, La «nuova» direzione delle aziende sanitarie: piccoli passi verso un’autentica meritocrazia? …. 191
Elisa Olivito, L’eccezione che conferma la regola. Le azioni di mero accertamento di diritti costituzionali e l’incidentalità costituzionale come misura …. 221
Giancarlo Caporali, Alla ricerca dell’archetipo dello Stato sociale. Lo Stato industriale di Claude Henry de Saint-Simon: la funzione sociale del bilancio per l’assistenza ai proletari e ai poveri …. 251

osservatorio

Rosario Ferrara, Ambiente e salute. Brevi note su due “concetti giuridici indeterminati” in via di determinazione: il ruolo giocato dal “patto globale per l’ambiente” …. 281

attualità

Marco Parisi, Enti religiosi e ‘Codice del Terzo Settore’: verso il superamento della specialità pattizia delle persone giuridiche ecclesiastiche …. 305

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Abstract

Paolo Carnevale, Guerra, Costituzione e legge. Qualche riflessione sul trattamento costituzionale della guerra anche alla luce della recente legge sulle missioni internazionali

Lo scritto si propone di esaminare la recente legge n. 145 del 2016 sulle missioni internazionali, con particolare riferimento a quelle militari, cercando di affrontare i tanti profili di più diretto interesse costituzionalistico della nuova disciplina. Lo fa inquadrando l’analisi nell’orizzonte più generale dei rapporti fra guerra, Costituzione e legge, la cui complessiva ricostruzione è fortemente influenzata dal ruolo conformativo della prassi.
Della legge in questione vengono esaminati i diversi nodi critici riguardanti il ruolo assunto nel processo decisionale relativo alla partecipazione a missioni militari internazionali dai diversi organi costituzionali coinvolti – Governo, Presidente della Repubblica (e Consiglio supremo di difesa) e Parlamento – e il modo di atteggiarsi dei reciproci rapporti. Particolare attenzione è data al problema della forma dell’autorizzazione parlamentare, già in origine affrontato in dottrina con riferimento al disposto dell’art. 78 della Costituzione, sottoponendo a serrata indagine la soluzione oggi prescelta dal legislatore.
Ne emerge, nel complesso, l’alta densità costituzionalistica del nuovo testo legislativo, cui forse gli studiosi della materia han sin qui riservato minore attenzione di quella che essa avrebbe richiesto.

War, Constitution and Law. Some Reflections on the Constitutional Treatment of War, also in Light of the Recent Law on International Missions

The paper aims to examine the recent law no. 145 of 2016 on international missions, with particular reference to military ones, trying to address the many profiles of more direct constitutional interest of the new discipline. It does so by contextualizing the analysis within the more general framework of the relations between war, Constitution and law, whose overall reconstruction is strongly influenced by the conforming role of practice.
Of the law in question, we examine the various critical issues regarding the role played in the decision-making process concerning participation in international military missions by the various constitutional bodies involved− Government, President of the Republic (and Supreme Defence Council) and Parliament − and their mutual relations. Particular attention is given to the problem of the form of parliamentary authorization, which was originally dealt with by doctrine with reference to the provisions of Art. 78 of the Constitution, subjecting the solution chosen today by the legislator to close scrutiny.
Overall, what emerges is the high constitutional density of the new legislative text, to which scholars of the subject have so far paid perhaps less attention than it would have required.

Fabio Saitta, La «nuova» direzione delle aziende sanitarie: piccoli passi verso un’autentica meritocrazia?

Muovendo dalla premessa che, pur godendo di amplissimi poteri di gestione, raramente il direttore generale è stato in grado di governare in totale autonomia, anche a causa del persistente controllo esercitato su di esso dai partiti politici, l’A. analizza i procedimenti di nomina dei vertici aziendali e di conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa per valutare se i recenti correttivi apportati dal legislatore siano stati sufficienti per individuare un rinnovato punto di equilibrio tra fiduciarietà ed imparzialità delle varie nomine.
La conclusione a cui si perviene al termine dell’indagine è che le nuove modalità di selezione della dirigenza sanitaria debbano evolvere ulteriormente verso un modello nettamente meritocratico/concorsuale, a discapito del vigente modello tendenzialmente politico/fiduciario, inidoneo a garantire che il potere di scelta venga esercitato al riparo da indebite pressioni politiche.

The “New” Management of Healthcare Companies: Small Steps Towards Authentic Meritocracy?

Starting from the premise that, while enjoying very broad management powers, the general manager has rarely been able to govern in total autonomy, partly because of the persistent control exercised over him/her by political parties, the Author analyzes the complex structure of the procedures for the appointment of top management positions and the assignment of management roles in order to assess whether the recent corrective measures introduced by the legislator have been sufficient to identify a renewed point of balance between trust and impartiality of the various appointments.
The conclusion reached at the end of the investigation is that the new methods of selecting healthcare management professionals must evolve further towards a clearly merit-based / competition model, to the detriment of the current tendentially political / fiduciary model, which is unsuitable for guaranteeing that the power of choice be exercised away from undue political pressure.

Elisa Olivito, L’eccezione che conferma la regola. Le azioni di mero accertamento di diritti costituzionali e l’incidentalità costituzionale come misura

Il saggio si interroga sulla possibilità di contestare direttamente la costituzionalità di una legge, per il tramite di questioni di legittimità costituzionale sollevate nel corso di azioni di mero accertamento preventivo di diritti costituzionali. Auspicando la necessaria prudenza della Corte costituzionale nell’ammettere le questioni sollevate tramite tali azioni, l’Autrice sottolinea i costi che si avrebbero nel lungo termine, se tali questioni fossero ammesse al di fuori dell’ipotesi delle cosiddette zone franche: l’approdo verso un controllo di costituzionalità preventivo e astratto e la sovraesposizione del giudice costituzionale.

The Exception that Proves the Rule. Declaratory Judgment Actions of Constitutional Rights and the Incidenter Constitutional Review as a Measure

The essay investigates the possibility of directly challenging the constitutionality of a law, through questions of constitutionality raised in the course of declaratory judgements concerning constitutional rights. In calling for the Constitutional Court’s necessary caution in accepting questions raised through these actions, the Author points out the long-term costs that would be expected, if these questions were accepted outside the so-called zone franche hypothesis: the movement towards a pre-emptive and abstract control of constitutionality and the overexposure of the Constitutional Court.

Giancarlo Caporali, Alla ricerca dell’archetipo dello Stato sociale. Lo Stato industriale di Claude Henry de Saint-Simon: la funzione sociale del bilancio per l’assistenza ai proletari e ai poveri

Questo saggio si propone di offrire un’analisi critica di alcuni aspetti salienti della concezione filosofica di Claude Henry de Saint-Simon mai lumeggiati in precedenza dalla dottrina filosofica e giuridica. Prendendo in considerazione la relazione fra i tre concetti fondamentali di società, Costituzione e assistenza ai poveri e ai proletari, esso dimostra come lo Stato industriale sansimoniano possa considerarsi una sorta di archetipo dello Stato sociale. Questa strategia di indagine mette in luce come già all’inizio dell’Ottocento, di fronte ai problemi sociali, sull’onda delle concezioni eudemonistiche dell’Illuminismo, si pensava che lo Stato dovesse intervenire a favore delle categorie sociali più deboli mettendo al primo posto, nella decisione annuale di bilancio, le spese in favore dei poveri e dei proletari, anche ponendo come chiave di volta dello sviluppo sociale un gigantesco piano di opere pubbliche, da introdurre come primo articolo della Costituzione. Muovendo da un concetto originalissimo di Costituzione, emerge la formulazione teorica di un sistema assistenziale destinato a rigenerare la Nazione francese.

In Search of the Archetype of the Welfare State. The Industrial State of Claude Henry de Saint-Simon: the Social Function of the Budget for Assisting the Proletarians and the Poor

This essay aims at offering a critical analysis of some salient aspects of the philosophical conception of Claude Henry de Saint-Simon never highlighted before by the philosophical and juridical doctrine. Taking into consideration the relationship between the three fundamental concepts of society, Constitution and assistance to the poor and the working class, it demonstrates how the Sansimonian industrialized State can be considered a sort of archetype of the welfare State. The strategy of investigation highlights how at the beginning of the nineteenth century, in the face of social problems and on the wave of the eudemonistic concepts of the Enlightenment, it was thought that the State should intervene in favour of the weaker social categories by giving priority in the annual budget decision to the expenses in aid of the poor and the workers, in particular by creating a colossal plan for public works as the keystone of social development, to be introduced as the first article of the Constitution. Building on a very original concept of Constitution, the theoretical formulation emerges for a welfare system destined to regenerate the French nation.

Rosario Ferrara, Ambiente e salute. Brevi note su due “concetti giuridici indeterminati ” in via di determinazione: il ruolo giocato dal “patto globale per l’ambiente”

Il lavoro esamina i concetti di “salute e ambiente” cercando di coglierne le affinità e le diversità. Il diritto alla salute è certo di più antico insediamento e, pertanto, di più agevole determinazione laddove il concetto-valore di ambiente evidenzia un “nuovo” diritto, rivelandosi molto spesso indeterminato. Il che rende meno incisive le politiche volte a tutelarlo e più ardua la tutela giudiziale dei soggetti soprattutto dinanzi all’emergenza dei cambiamenti climatici. In questo senso, è stata certamente la proiezione del diritto alla salute nella forma di un diritto ad un ambiente salubre ad implementare le chances di tutela dell’ambiente. A questo fine viene esaminato il progetto di “patto globale per l’ambiente” onde metterne in luce gli elementi di maggior novità e la sua capacità di meglio definire, sul piano tecnico-giuridico, concetti e valori suggestivi ma non sempre caratterizzati da un’adeguata qualificazione sul piano del diritto positivo.

Environment and Health. Brief Remarks on Two “Indeterminate Juridical Concepts” in the Process of Being Determined: the Role Played by the “Global Environmental Pact”

The essay considers the concepts of health and environment, trying to grasp the affinities and the differences between them. The right to health was one of the first to be established and is consequently more easily definable, whereas the concept-value of environment highlights a new right, revealing itself as an imprecise and undetermined concept. The indeterminacy of the concept-value of environment makes the protection policies less effective and the legal protection of individuals more difficult, especially in the face of the great emergency of climate change. In this regard, it has been the extension of the right to health to include the right to a healthy environment which has implemented the environmental protection. To this end, the global environmental pact project is examined in order to clarify its most innovative elements and, above all, its ability to better define on a technical-juridical level the concepts and values which are facinating but not always appropriately qualified in terms of positive law.

Marco Parisi, Enti religiosi e ‘Codice del Terzo Settore’: verso il superamento della specialità pattizia delle persone giuridiche ecclesiastiche

L’avvenuta emanazione del ‘Codice del Terzo Settore’ costituisce un ulteriore passaggio cui si è giunti nel nostro ordinamento per valorizzare l’apporto offerto dalle formazioni sociali nella garanzia e nell’attuazione di alcuni fondamentali principi costituzionali. A mezzo delle più recenti riforme legislative, si è determinato il definitivo venir meno dei pregressi ostacoli normativi al contributo delle comunità spirituali e degli enti religiosi nelle attività assistenziali e di utilità sociale. Tuttavia, proprio nella riformulazione legislativa del ‘Terzo Settore’, si sono definite diverse deroghe al rispetto della normativa speciale che, dal 1984 ad oggi, è stata bilateralmente convenuta tra Stato e Chiese per la disciplina degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti. Si è di fronte, quindi, ad una vera e propria tendenza al superamento del trattamento particolare degli enti religiosi che, grazie alle nuove indicazioni legislative, sono in condizione di fruire di maggiori possibilità operative e di una più soddisfacente presenza in settori connessi ai propri tradizionali ambiti d’azione.

Religious Bodies and the ‘Third Sector Code’: Towards the Overcoming of the Special Treatment of Ecclesiastical Juridical Persons

The enactment of the ‘Third Sector Code’ constitutes a further step which has been reached in our system to enhance the contribution offered by social organizations in guaranteeing and implementing some fundamental constitutional principles. By means of the most recent legislative reforms, the definitive disappearance of previous regulatory obstacles to the contribution of spiritual communities and religious bodies in welfare and social utility activities has been resolved. However, precisely in the legislative reformulation of the ‘Third Sector’, various derogations have been defined with respect to the special legislation that, from 1984 to the present, has been bilaterally agreed between the State and the Churches for the discipline of civilly recognized ecclesiastical bodies. We are, therefore, faced with a real tendency to overcome the particular treatment of religious bodies which, thanks to the new legislative indications, are in a position to benefit from greater operational possibilities and a more satisfying presence in sectors connected to their traditional areas of action.