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Sommario

saggi

Paolo Carnevale, Figlio di un dio minore? Qualche considerazione sparsa sul vizio formale di legge e sulla sua sindacabilità nel nostro sistema costituzionale….153
Andrea Crismani, La dinamica relazionale tra collettività e attività finanziaria ….181
Guido Rivosecchi, Riparto delle competenze e finanziamento delle funzioni tra Stato e Regioni nella tutela del diritto alla salute: dall’emergenza alla stabilizzazione ….223

osservatorio

Rosario Ferrara, Il cambiamento climatico e il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR): un’introduzione al tema ….271

attualità

Massimiliano Viola, Sulla distinzione tra disposizione e norma e l’interpretazione creatrice…. 293

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Abstract

Paolo Carnevale, Figlio di un dio minore? Qualche considerazione sparsa sul vizio formale di legge e sulla sua sindacabilità nel nostro sistema costituzionale

Lo scritto intende svolgere qualche considerazione sull’attualità del valore del sindacato sul vizio formale di legge. Dopo averne sinteticamente ripercorso la parabola storica nella nostra cultura giuridica, sia in epoca statutaria che in quella repubblicana, il saggio si sofferma sul processo di progressiva svalutazione del vizio di forma, che ha trovato una delle sue più articolate espressioni nel tentativo di dequalificarne lo statuto teorico, mercé il depotenziamento del significato dell’ossequio delle forme della produzione rispetto alla salvaguardia degli interessi sostanziali cui è, invece, indirizzato il controllo sul vizio materiale. Segue una critica alla teorica in questione, nel solco di un’operazione tutta rivolta a ricuperare il senso profondo ed il valore sistemico dell’esigenza dell’osservanza della norma sulla normazione legislativa.

Son of a Minor God? A Few Scattered Considerations on the Formal Defect of the Law and its Questionability in our Constitutional System

This article aims to make some considerations on the topicality of the value of reviewing formal defects in the law. After briefly retracing its historical course in our legal culture, both in the age of the Statute and in the republican period, the essay focuses on the process of progressive devaluation of the defect of form. It has found one of its most articulate expressions in the attempt to de-qualify its theoretical statute, through the de-emphasisation of the meaning of observance of the forms of production with respect to the safeguarding of the substantial interests to which the control on the material defect is, instead, addressed. What follows is a critique of the theory in question, in the wake of an operation aimed at recovering the profound sense and systemic value of the requirement of respect for the norm of legislative regulation.

Andrea Crismani, La dinamica relazionale tra collettività e attività finanziaria

Lo scritto si popone l’obiettivo di dimostrare l’attualità della teoria sulle garanzie obiettive dell’effettiva e integrale destinazione dei mezzi pubblici ai fini pubblici e della correttezza dei criteri di gestione, la quale nella dottrina pubblicistica non ha sortito successi. La dimensione dell’interesse era oscurata per il fatto che il diritto di azione è riservato al soggetto organizzato, che è il solo a poterlo tutelare con effettività. È da dire, invece, che le garanzie obiettive dalle quali si ricavano gli interessi finanziari possono esplicarsi in altri ambiti diversi dalla funzione giurisdizionale in particolare, al di fuori della giurisdizione soggettiva e pertanto la ricerca della loro causa giustificativa non va circoscritta all’ambito giurisdizionale ma in sede di tutela oggettiva. Con riferimento agli interessi finanziari si possono, infatti, individuare norme che prevedono i soggetti preposti alla loro tutela e forme di legittimazione procedimentale che rafforzano il riconoscimento giuridico della loro esistenza.

The Relational Dynamics among Collectivity and Financial Activity

The purpose of the paper is to demonstrate the topicality of the theory on objective guarantees regarding the effective and full destination of public money for public purposes and the correctness of management criteria. For a long time this theory remained obscured due to the fact that the right of action is considered to be reserved to an organized subject, who is the only one who can effectively protect it. It must be considered, however, that the objective guarantees from which the financial interests of the collectivity are derived, can be expressed in other areas other than the jurisdictional function in particular, outside the subjective jurisdiction and therefore they should not be limited to the jurisdictional area but in the broader context of objective protection.

Guido Rivosecchi, Riparto delle competenze e finanziamento delle funzioni tra Stato e Regioni nella tutela del diritto alla salute: dall’emergenza alla stabilizzazione

Il contributo prende in esame il riparto di competenze tra Stato e Regioni e il sistema di finanziamento del diritto alla salute con particolare riguardo alla crisi pandemica per sostenere che quella realizzata dai decreti-legge dell’emergenza costituisce legittima determinazione di inderogabili principi fondamentali della legislazione statale, senza che sia necessario ricorrere a soluzioni di ulteriore accentramento nella legislazione e nell’amministrazione in esito al ritaglio particolarmente ampio della materia «profilassi internazionale» (sent. n. 37 del 2021) rispetto alle linee interne sinora seguite dalla stessa giurisprudenza costituzionale e rivolte a garantire il modello dualista Stato-Regioni. Andrebbe invece assicurata da un lato l’attuazione dell’art. 119 Cost. per garantire risorse “certe” alle Regioni, chiamate dallo Stato all’esercizio di funzioni amministrative anche in periodo di crisi; e, dall’altro lato, la realizzazione del principio collaborativo e, in caso di fallimento regionale, l’effettività dei poteri sostitutivi statali (sent. n. 168 del 2021) al fine di garantire il principio della responsabilità politica nella cura del diritto alla salute.

Division of Competences and Financing of Functions between State and Regions for the Protection of the Right to Health: from Emergency to Stabilization

The contribution analyses the division of competences between State and Regions and the system for the financing of the right to health, in particular with regard to the pandemic crisis. It argues that what the decree-laws adopted in the aftermath of the emergency prescribes is the legitimate determination of the mandatory and fundamental principle of the State legislation, without the need to resort to hypotheses of further centralization in the law-making and administration as a consequence of the broad understanding of the subject matter «international prophylaxis» (judgment no. 37/2021) compared to path followed by the constitutional case-law so far and meant to ensure the dualist model between State and Regions. By contrast, it would be appropriate to guarantee, on the one hand, the enforcement of Art. 119 Const. to provide Regions with reliable resources as they have been asked to perform administrative functions also during the crisis; on the other hand, the fulfillment of the principle of loyal cooperation and, in the event of failure by a Region, the effectiveness of the State’s substitutive powers (judgment no. 168/2021) to ensure the principle of political responsibility in the protection of the right to health.

Rosario Ferrara, Il cambiamento climatico e il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR): un’introduzione al tema
Il lavoro cerca di mettere in luce, dal punto di vista del diritto, l’importanza e l’attualità del dibattito in corso sul tema del cambiamento climatico, anche alla luce dei più recenti documenti dell’UE: Next Generation Eu, Recovery Fund, ecc. ai quali si aggiungono i piani nazionali di ripresa e resilienza dei singoli Stati membri dell’UE. A questo fine si passano sinteticamente in rassegna il PNRR italiano e quello della Francia e della Spagna. Particolare rilievo viene tuttavia riservato al ruolo giocato dalla giurisprudenza in alcuni casi recenti, sembrando di particolare importanza un’ordinanza del Tribunale costituzionale tedesco sul cambiamento climatico e sulla responsabilità dello Stato, alla luce dell’art. 20a del Grundgesetz, quando non vengano messe in campo le opportune politiche volte a mettere sotto controllo il riscaldamento della terra. In questo senso, tutte le politiche possono, e anzi debbono, essere riprocessate in vista di un fondamentale obiettivo, ossia il contrasto al cambiamento climatico, e il principio giuridico che spinge in questa direzione è quello di integrazione di cui all’art. 11 del TFUE.

The Climate Change and the Italian Recovery Plan: an Introduction

The Paper tries to show, from a legal point of view, the guidelines of the current discussion about the climate change, as enormous problem of our time. Very important are, at this time, the documents and the policies of the EU: Next Generation EU, Recovery Fund and so on. At the same time the paper also tries to give an overview of the Italian PNRR and of the similar Plans of France and Spain. Anyway what seems to be the most important step of this moment is the approach of the case law and, in this context, specially a judgement of the German constitutional Tribunal on the climate change and – first of all – on the State liability, in harmony with the art. 20a of the German Constitution. Finally, looking for a general and basic principle, it seems necessary – better, compulsory- to found all policies, European and national, on the integration principle, art. 11 TFUE.

Massimiliano Viola, Sulla distinzione tra disposizione e norma e l’interpretazione creatrice

Il lavoro ha per oggetto la vexata quaestio della distinzione tra disposizione e norma, specialmente per come sostenuta da chi difende la dimensione poietica dell’interpretazione giuridica. In particolare, dopo una breve esposizione del significato di quel dipolo nel pensiero di Vezio Crisafulli e delle recenti posizioni espresse sull’argomento dalla dottrina più autorevole, si intende, da un lato, confutare la tesi secondo la quale la norma non andrebbe confusa con la disposizione trattandosi di entità realmente distinte, dall’altro negare il carattere thetico della prima smentendo la natura produttrice dell’azione interpretativa e dimostrando che questa consiste in un atto necessariamente cognitivo.

On the Distinction between Law Provision and Legal Rule and the Creative Interpretation

This paper focuses on the distinction between law provision and legal rule, as supported by those defending legal interpretation’s poietic dimension. After briefly illustrating dipole’s meaning in Vezio Crisafulli’s works and most influential legal scholars’ latest positions on this matter, the article intends to query the thesis according to which legal rule should not be confused with law provision, since they are two separate entities, and to deny legal rule’s thetic trait by refuting interpretation’s productive nature and proving it is necessarily cognitive instead.

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Sommario

saggi

Mario R. Spasiano, Emergenza e poteri sostitutivi tra storia, attualità e prospettive …. 361
Marco Mazzamuto, Vittorio Emanuele Orlando giuspubblicista alla prova della Grande Guerra …. 379
Andrea Longo, Ordine pubblico internazionale e lotta per la Costituzione. Spunti problematici alla luce di alcuni recenti approdi giurisprudenziali …. 419
Guido Rivosecchi, Leggi retroattive e diritti politici: verso la quadratura del cerchio …. 471

osservatorio

Mariaconcetta D’Arienzo, Semplificazione dei processi decisionali nella nuova conferenza di servizi: problemi attuativi, di coordinamento e di gestione degli interessi sensibili …. 529

attualità

Clemente Pio Santacroce, Conquiste e arretramenti nella trasparenza amministrativa che cambia …. 577

Abstract

Mario R. Spasiano, Emergenza e poteri sostitutivi tra storia, attualità e prospettive

Recenti riforme legislative, sia statali che regionali, indicano una chiara tendenza volta a rispondere ad esigenze di efficienza e di certezza attraverso la valorizzazione del ricorso a rimedi di tipo sostitutivo. Ciò, chiaro segno di una profonda crisi del tradizionale rigido sistema di riparto di competenze, ha dato vita, tuttavia, a fattispecie piuttosto eterogenee. Attraverso lo studio dell’evoluzione del potere sostitutivo nel pensiero della dottrina e nell’ordinamento, nonché attraverso l’analisi critica dei principali profili che connotano le recenti riforme, l’Autore mira a verificare la sussistenza di un minimo comune denominatore in grado qualificare come “sostitutivo” l’esercizio di un determinato potere, indagando, altresì le ragioni sottese alla sempre maggiore diffusione dello stesso.

Emergency and Substitute Competence between History, Current Reforms and Future Perspectives

The recent legislative reforms, both state and regional, indicate a clear trend in file a substitute appeal to address efficiency and certainty necessities.
This constitutes a clear sign of a deep crisis of the rigid traditional system about the division of competences. Moreover, this began to originate heterogeneous cases.
The author aims at verifying the existence of a minimum common denominator, through the study of the evolution of the substitute competence in the thoughts of doctrines and legal system, and through the critical analysis of principal profiles that characterize recent reforms. This is to qualify as “substitute” the exercise of a specified competence, even inspecting the reasons that brought to a wider spread of it.

Marco Mazzamuto, Vittorio Emanuele Orlando pubblicista alla prova della Grande guerra

Il contributo mira ad indagare l’attitudine di Vittorio Emanuele Orlando, Ministro e Premier durante la Grande guerra, alla luce dei principi giuridici da Egli professati nella qualità di fondatore della scuola nazionale di diritto pubblico. Ne viene fuori uno spaccato delle straordinarie qualità di Orlando, sia nel fronteggiare le gigantesche difficoltà del governo di una guerra senza precedenti nella storia, sia nell’evitare che lo Stato di eccezione si traducesse in sproporzionate propensioni liberticide. Il giudizio storico su Orlando è stato troppo condizionato dalla cd. vittoria mutilata, mentre Egli merita di essere considerato tra i più grandi statisti della storia d’Italia.

Vittorio Emanuele Orlando Public Law Jurist Put to the Test of the Great War

The paper aims to investigate the attitude of Vittorio Emanuele Orlando as Minister and Premier during the Great War in the light of the legal principles he professed as founding father of Italian public law, showing his extraordinary qualities in facing the enormous difficulties of the government of an unprecedented war in history and in avoiding that the state of exception could risult into disproportionate liberticidal propensities. Historical judgment
on Orlando has been overly influenced by the so-called “mutilated” victory while he deserves to be considered one of the greatest statisticians in Italian history.

Andrea Longo, Ordine pubblico internazionale e «lotta per la Costituzione». Spunti problematici alla luce di alcuni recenti approdi giurisprudenziali

Il saggio affronta il tema dell’ordine pubblico, quale limite all’applicazione delle norme o al riconoscimento di atti pubblici stranieri nel nostro ordinamento (secondo quanto previsto dalla l. n. 218/1995), alla luce di alcune recenti decisioni della Corte di Cassazione. L’Autore, sulla base di una ricostruzione di carattere storico-dogmatico, evidenzia come la definizione del concetto in esame dipenda dalle relazioni che ad esso vengono attribuite rispetto alla legge, alla Costituzione e al diritto sovranazionale. La dottrina, in particolare, è da sempre divisa tra chi ricostruisce il limite dell’ordine pubblico sulla base dei principi di diritto interno e chi invece fa riferimento ai principi di matrice sovranazionale. La giurisprudenza, originariamente schierata sulla prima soluzione, ha di recente virato verso la seconda, come dimostrano la per certi versi rivoluzionaria sentenza della Cassazione che ha riconosciuto l’atto di nascita di un bambino nato da due madri e due pronunce del Tribunale di Firenze (più complesso e moderato, invece, un recente arresto delle Sezioni Unite sui c.d. danni punitivi).
L’Autore critica l’orientamento più recente, che svaluta le scelte del legislatore, demandando questioni di grande spessore etico ai giudici, e ritiene semplicistico l’amalgama tra principi costituzionali, europei e internazionali, tra loro non pienamente sovrapponibili.

International Public Order and Fight for the Constitution. Critical Observations on the Basis of Some Recent Judicial Decisions

The essay deals with the issue of «public order» (also called «public policy exception») in private international law, which prevents the application of foreign rules or the recognition and enforcement of foreign public acts in our legal system (in accordance with Statute no. 218/1995), in the light of recent decisions delivered by the Supreme Court (Corte di Cassazione). The author, on the basis of a historical-theoretical analysis, underlines that the definition of «public order» depends on the relations that it is considered to have with three different levels of norms: statutes, the Constitution and EU and international law. The legal scholars have always been divided between those who define public order according to the principles of national law and those who refer to supranational principles. The jurisprudence, at the beginning favourable to the first opinion, has recently moved towards the second, as made clear by the revolutionary, to some extent, judgment of the Supreme Court that recognized the act of birth of a child born with two mothers, and two decisions of the Court of Florence (a recent judgment of the Supreme Court in joint session concerning the so-called «punitive damages» is instead more complex and moderate).
The author criticizes the recent stance, which devalues Parliament’s choices and confer the power of deciding on ethical issues upon the judges; he also considers the amalgam of constitutional, European and international principles, which are not fully equivalent, too simplistic.

Guido Rivosecchi, Leggi retroattive e diritti politici: verso la quadratura del cerchio

Delimitato il campo di indagine sui diritti politici, il contributo prende in esame l’orientamento della giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte europea dei diritti dell’uomo sull’ammissibilità e i limiti della legislazione retroattiva (ragionevolezza, tutela del legittimo affidamento e rispetto delle attribuzioni del potere giudiziario). Ciò al fine di soffermarsi sugli interventi retroattivi del legislatore in materia elettorale e in alcuni ambiti della c.d. legislazione elettorale “di contorno”, con particolare riguardo alla disciplina dell’incandidabilità, sospensione e decadenza dalle cariche pubbliche, onde valutarne l’impatto sul diritto di elettorato attivo e passivo. Alla luce dei ricostruiti principi di diritto, il saggio fornisce una valutazione di come e perché la c.d. “legge Severino” possa superare indenne il duplice test di legittimità costituzionale, da un lato, e convenzionale, dall’altro, rispettivamente elaborato dalla giurisprudenza costituzionale e da quella della Corte EDU, anche in vista della definizione dei prossimi giudizi aventi ad oggetto la legislazione in parola.

Retroactive Laws and Political Rights: Towards Square the Circle

Once the focus of the article on political rights has been clarified, it analyses the case law of the Italian Constitutional Court and of the European Court of Human Rights on the admissibility and the limits of retroactive legislation (reasonableness, protection of legitimate expectations, guarantee of the powers conferred upon the judiciary). This is aimed to deal, then, with retroactive legislation in electoral matters and on some aspects of the so-called “side electoral legislation” (legislazione elettorale “di contorno”), in particular concerning the ban from holding and running for public office and the suspension and loss (decadenza) of public office as to assess its impact on the right to vote and the right to be elected. In light of the legal principles examined, the essay provides an evaluation of how and why the so-called “Severino law” (legge Severino) could survive both constitutional review of legislation by the Italian Constitutional Court, on the one hand, and convetionality control by the European Court of Human Rights, on the other, also with a view to the future judicial proceedings revolving around the said “Severino law”.

Mariaconcetta D’Arienzo, Semplificazione dei processi decisionali nella nuova conferenza di servizi: problemi attuativi, di coordinamento e di gestione degli interessi sensibili

L’istituto della conferenza di servizi continua a far parlare di sé in seguito alle modifiche introdotte dal D. Lgs. n. 127 del 2016.
Ispirata all’esigenza di semplificazione ed al principio di efficienza che prevale su quello di efficacia, la riforma si preoccupa di garantire la certezza dei tempi di conclusione dei lavori evitando la stagnazione dei procedimenti e di scongiurare il rischio di accumulare ritardi forieri di azioni risarcitorie.
Tale approccio svela, tuttavia, un equivoco di fondo e una contraddizione interna alla legge n. 241/90, ma anche di sistema, e cioè che la semplificazione procedimentale postula il sacrificio di alcuni interessi (che quindi possono non essere valutati nella fase decisoria) a vantaggio dell’interesse alla decisione rapida e tempestiva. Di qui, l’assenza di coerenza ed il difettoso coordinamento tra la disciplina della conferenza di servizi e altre disposizioni della stessa legge non incise dal Decreto che seguono un’impostazione diametralmente opposta.
Il riferimento, immediato e diretto, è agli interessi sensibili, atteso che il neo introdotto art. 17 bis (silenzio tra PP.AA.) sancisce una regola vincolante (ribadita nelle discipline di settore) per tutte le amministrazioni ivi comprese quelle preposte alla cura degli interessi sensibili (ad eccezione dei procedimenti di VAS, VIA e AIA), concedendo meno spazio a ragioni di completezza del quadro cognitivo della P.A., a scapito del corretto perseguimento dell’interesse pubblico in generale e della tutela degli interessi sensibili in particolare.
Ciò condiziona inevitabilmente il tentativo di razionalizzazione e di semplificazione della disciplina che conduce ad un aggravamento per la P.A. concretandosi il rischio, più che paventato, di un aumento del contenzioso a seguito dell’emanazione di un provvedimento tecnicamente scorretto che denota scarsa attenzione per gli interessi sensibili e sacrifica le esigenze di completezza dell’istruttoria in nome della semplificazione perdendo di vista la cura dell’interesse pubblico.

Simplification of Decision-Making Processes within the New “Conference of Services”: Problems of Sensitive Interest Implementation, Coordination and Management

The “Conference of Services” continues to be at the forefront of the legal debate after the changes introduced by Legislative Decree no. 127/2016.
Inspired by the exigence of simplification and by the principle of efficiency which has to prevail over effectiveness, the reform is concerned with ensuring the timely procedure completion by avoiding their stagnation and preventing the risk to accumulate delays in damage compensation.
Nevertheless, this approach reveals a basic misunderstanding and an intrinsic (even systemic) contradiction, consisting in the procedure simplification necessarily presupposes the sacrifice of certain interests (which may therefore not be evaluated in the decisional phase) in favor of the interest in prompt and timely decision. As a consequence, lack of coherence and the inadequate coordination between the discipline of the “Conference of Services” and other same law provisions which have been not affected by the Decree and which follow a diametrically opposite approach.
These problems concern essentially the sensitive interests, as the newly introduced art. 17 bis (silence among PAs) establishes a binding rule (reiterated in the sectoral disciplines) for all the Public Authorities (PAs), including those which are responsible for the care of sensitive interests (with the exception of ESA, EIA and so-called “AIA” procedures), leaving less space to reasons of completeness of the PA cognitive framework, at the expenses of the proper pursuit of the general public interest and especially of the protection of sensitive interests.
This lack inevitably affects the discipline of rationalization and simplification, leading to a PA aggravation and concretizing the – more than pessimistic – risk of increasing litigation after the adoption of a technically incorrect measure which pays little attention to sensitive interests, sacrifices the requirements of inquiry completeness in the name of simplification, and loses sight of the public interest care.

Clemente Pio Santacroce, Conquiste e arretramenti nella trasparenza amministrativa che cambia

Il contributo tratta dell’introduzione nell’ordinamento giuridico italiano di un “nuovo” strumento di trasparenza amministrativa: il c.d. diritto di accesso civico generalizzato.
L’analisi della recente disciplina introdotta nel d.lgs. n. 33 del 2013 dal d.lgs. n. 97 del 2016, in attuazione dell’art. 7 della c.d. legge “Madia”, ha messo in luce diversi profili di criticità. Tra questi, in particolare, quelli della piena compatibilità con la norma di delega, della tutela dei terzi controinteressati e della definizione dei limiti e delle esclusioni all’accessibilità generalizzata a dati e documenti amministrativi.
Il metodo della comparazione giuridica ha poi consentito di constatare l’importanza assegnata in diverse esperienze giuridiche alla c.d. proactive disclosure, e conseguentemente di rilevare, a tal proposito, una scarsa convergenza delle più recenti scelte poste in essere dal legislatore italiano rispetto a quelle registrabili da una prospettiva di diritto comparato globale.

Achievements and Setbacks in the Changing Administrative Transparency

This essay concerns the introduction into the Italian legal system of a “new” instrument of administrative transparency: the so called “right of general public access”.
The analysis of the new legal framework introduced by Legislative Decree No. 97/2016 into Legislative Decree No. 33/2013, in the implementation of the so called “Madia” Law (Art. 7), has revealed some critical aspects, concerning
in particular the compatibility with the delegation norm, the protection of counterparties and the exemptions to the general accessibility.
The juridical comparison method allowed to prove, from a global comparative law perspective, the importance of the so called proactive disclosure in other juridical experiences, and the poor convergence of the Italian legislator’s recent choices.