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sommario

saggi

Natalino Irti, L’acqua tra beni comuni e concessioni (o la pluralità delle ‘appartenenze’) …. 381
Dian Schefold, La Repubblica divisibile e indivisibile. Limiti, condizioni e funzione dell’unità politica …. 391
Paolo Carnevale, Il vincolo referendario di non riproduzione della normativa abrogata fra giurisprudenza costituzionale e dottrina. Qualche riflessione alla luce della sentenza n. 199 del 2012 della Corte costituzionale …. 405
Fabio Saitta, Del divieto di aggravamento ventitré anni dopo (ovvero dell’intramontabile discrezionalità istruttoria dell’amministrazione procedente) …. 465

osservatorio

Federico Sorrentino, Principi costituzionali e complessità delle fonti …. 483

attualità

Aldo Carosi, La Corte dei conti nell’ordinamento italiano …. 501

recensioni

Gladio Gemma, “Fondata sul lavoro. La solitudine dell’art. 1”: ne discutiamo con Zagrebelsky …. 547

repliche

Aljs Vignudelli, «Non lo fo’ per piacer mio…». Brevi osservazioni (e qualche ulteriore quesito sull’“insostenibile” avalutatività dell’interpretazione giuridica) …. 559

Absract

Natalino Irti, L’acqua tra beni comuni e concessioni (o la pluralità delle ‘appartenenze’)

Il saggio traccia un profilo storico e teorico dei ‘beni comuni’. Ad avviso dell’autore essi consistono in una ‘pluralità di appartenenze’ e di difese giudiziali. Le concessioni danno luogo ad un uso eccezionale, che non sopprime le altre l‘appartenenze’, ma vi aggiunge quella del concessionario.

Water between Common Goods and Licences (i.e. pluralità delle ‘appartenenze’)

The essay outlines, both in a historical and a theoretical way, the rationale of “Common goods”. According to the author they consist in both “pluralità di appartenenze” and judicial defences. Licenses give rise to exceptional use, which do not withdraw others “appartenenze”, but instead adds the one of the licensee.

Dian Schefold, La Repubblica divisibile e indivisibile. Limiti, condizioni e funzione dell’unità politica

La contrapposizione tra unità e decentramento è un problema fondamentale della Costituzione. Lo stesso art. 1, nel sancire il principio della sovranità popolare, spinge a chiedersi fino a che punto essa esiga una decisione maggioritaria e “indivisibile” o, all’opposto, la garanzia di posizioni divergenti e pluralistiche. Attraverso le autonomie territoriali, la tutela delle minoranze, il pluralismo partitico, il riconoscimento di altri ordinamenti giuridici, la Costituzione italiana assicura la frammentazione. Il saggio si interroga, allora, su come sia possibile consentire la formazione di una volontà statale univoca e davvero “indivisibile”. Anzitutto – cerca di rispondere – attraverso la Costituzione, che, come complesso di norme giuridiche, pretende di disciplinare la convivenza del popolo costituito e – in quanto tale – indivisibile. Dal ruolo orientatore della Costituzione, e dalla sua prevalenza, deriva, poi, l’introduzione del controllo di costituzionalità e la creazione di Corti costituzionali come simbolo dell’unità del controllo sulle leggi nello Stato costituzionale. E le Corti, accanto al Presidente della Repubblica, sono le istituzioni che rappresentano l’unità e l’indivisibilità della Repubblica, di fronte al pluralismo dei lavori parlamentari. Ma a presidio dell’unità stanno anche gli istituti di democrazia diretta e, quale fattore decisivo, la coscienza civica, che accetta l’indivisibilità dell’adesione alla res publica, mantenendo i diritti e le libertà di tutti. In questa dialettica, quindi, il principio di indivisibilità è tutt’altro che annientato, ed il compito del giurista, certo non facile, è quello di far valere tutte le norme costituzionali, contribuendo a mantenere l’“unità della Costituzione”.

The Divisible and Indivisible Republic. Limits, Conditions and Function of Political Unity

The contrast between unity and decentralization is a key issue for the Constitution. Article 1 itself, enshrining the principle of popular sovereignty, raises the question of to what extent sovereignty requires a majority and “indivisible”
decision or, on the contrary, the guarantee of divergent and pluralistic positions. Through decentralization, protection of minorities, party pluralism and recognition of other legal systems, the Italian Constitution provides for fragmentation. The essay questions about how it is possible, then, to allow the formation of a State will which is really unique and “indivisible”. First of all – it tries to answer – through the Constitution, which, as a set of legal rules, purports to regulate the coexistence of the people constituted and – as such – indivisible. From the orientative role of the Constitution, and from its prevalence, derives, then, the introduction of constitutional review and the creation of constitutional courts as a symbol of the unity of control on the laws in the State Constitution. And the courts, next to the President of the Republic, are the institutions that represent the unity and indivisibility of the Republic, in front of the pluralism of parliamentary work. But in defence of the unity are also the institutions of direct democracy and, as a decisive factor, civic consciousness, which accepts the indivisibility of accession to the res publica, maintaining the rights and freedoms of all. In this dialectic, then, the principle of indivisibility is far from being annihilated, and the task of the jurist, certainly not easy, is to keep into consideration all constitutional norms, helping to keep the “unity of the Constitution”.

Paolo Carnevale, Il vincolo referendario di non riproduzione della normativa abrogata fra giurisprudenza costituzionale e dottrina. Qualche riflessione alla luce della sentenza n. 199 del 2012 della Corte costituzionale

Il saggio, muovendo dalla sentenza n. 199 del 2012 della Corte costituzionale, che per la prima volta ha dichiarato l’incostituzionalità di normativa legislativa perché sostanzialmente riproduttiva di disciplina abrogata per mezzo di referendum popolare, innanzitutto ripercorre la pregressa giurisprudenza costituzionale che, sin dal 1978, ha riconosciuto più o meno esplicitamente l’esistenza del c.d. vincolo referendario e risponde alla serie di obiezioni che la dottrina ha rivolto all’affermazione di quest’ultimo. Nella seconda parte del lavoro l’autore analizza i diversi problemi concernenti la morfologia e la qualificazione del vincolo referendario, chiarendo quando sia possibile parlare di ripristino della normativa abrogata, come il divieto di riproduzione di quest’ultima abbia una durata temporale – che non viene meno però con il termine della legislatura, ma solo quando muti il contesto fattuale ed ordinamentale entro cui s’era tenuta la consultazione referendaria – e quanto le difficoltà a verificarne la violazione possano indurre la Corte costituzionale a un sindacato limitato alle ipotesi di evidenza e macroscopicità del vizio.

The Referendum Bond of Non-Reproduction of the Repealed Norm between Constitutional Case-law and Doctrine. Some Reflections in the Light of the Decision n. 199 of 2012 of the Constitutional Court

The essay moves from the decision n. 199 of 2012 of the Constitutional Court which, for the first time, declared the unconstitutionality of a legislative norm because substantially reproductive of a discipline repealed by a popular referendum. First of all, the writing retraces the previous constitutional case-law that, since 1978, has recognized, more or less explicitly, the existence of the socalled “referendum bond” and responds to several objections that doctrine addressed to its affirmation. In the second part of the work, the author analyzes various issues concerning the morphology and qualification of the referendum bond, clarifying when it is possible to figure a reproduction of a repealed discipline, how the prohibition of reproduction is temporary – and not simply linked to the end of the legislature, but to a real modification of the legislative and factual context in which the referendum was held – and how much the difficulties in the verification of the violation may lead the Constitutional Court to an evaluation limited to the cases of evidence and macroscopic defect.

Fabio Saitta, Del divieto di aggravamento ventitrè anni dopo (ovvero dell’intramontabile discrezionalità istruttoria dell’amministrazione procedente)

A distanza di più di dieci anni da un precedente studio, l’Autore torna ad analizzare la disposizione contenuta nell’art. 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990, secondo cui la pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria. La disposizione continua ad essere prevalentemente applicata dalla giurisprudenza soprattutto per sancire il divieto di imporre oneri ingiustificati a carico delle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione di pubblici appalti, nonché per escludere la sussistenza, in capo alla pubblica amministrazione, dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento in tutti i casi in cui la partecipazione del privato sarebbe risultata inutile. L’analisi evidenzia che la dottrina non è più unanime nel ritenere che il divieto di aggravamento costituisca applicazione del canone generale di economicità, essendo state proposte diverse ricostruzioni, pone in rilievo le persistenti difficoltà riscontrate nell’applicazione concreta della norma e si conclude con la constatazione che la discrezionalità istruttoria dell’amministrazione procedente continua a regnare pressochè incontrastata.

The Prohibition of Aggravation after Twenty-three Years (ie The Timeless Discretional Power of the Administration within the Procedures)

After a decade from a previous study, the author analyzes again the disposal contained in the art. 1, clause 2, of the law n. 241 of 1990, according to which the public administration can not increase the procedure if not in presence of
extraordinary and justified reasons imposed by the development of the same procedure. Especially, the disposal is still applied by the jurisprudence in order to establish the prohibition to impose unjustified obligation on the subjects participating in the public contract. It is also applied in order to exclude the existence of the obligation to communicate the beginning of the procedure in such cases in which the subject’s participation would have been useless. The analysis highlights that the doctrine is not unanimous anymore in considering that the prohibition to increase a procedure constitutes the application of the general economic rule. Furthermore, even if several reconstructions have been proposed, the analysis underlines the persistent difficulties found in the concrete application of the rule and ends with the realization that the discretional power of the administration within the procedures still reigns uncontested.

Federico Sorrentino, Principi costituzionali e complessità delle fonti

Si pone in luce la difficoltà d’inserire in un ordito coerente il fenomeno delle norme create al di fuori del sistema nazionale. In questa ottica si analizza il fenomeno dell’integrazione europea e dei rapporti tra ordinamento nazionale, comunitario e CEDU, nonché della c.d. lex mercatoria. Sebbene sul piano formale le norme europee e quelle della CEDU operino nell’ordinamento interno in forza di rinvii che le norme costituzionali fanno ad esse, sul piano sostanziale il loro ingresso ha comunque una portata travolgente, incidendo sulle categorie giuridiche interne. Inoltre, l’esistenza di diverse fonti di tutela dei diritti – la Carta di Nizza, le costituzioni nazionali e la CEDU – comporta problemi di coordinamento non ancora superati. La c.d. nuova lex mercatoria, rappresentando un sistema di regole, validamente posto ed applicato, ma autonomo da ogni riconoscimento statale, incrina poi definitivamente il monopolio statale della produzione normativa.

Constitutional Principles and the Intricacies of the Sources The difficulties to introduce externally created regulations into a coherent national system are becoming quite evident.

In this respect the case of the European integration and its relationship with the national and Community legal systems as well as the norms of the European Court of Human Rights and the so-called lex mercatoria are being considered.
Although from a formal point of view both the European norms and those of the European Court of Human Rights are normally applied in the national legal system because of the referrals made by the constitutional norms, it should be
stressed that their introduction has had sweeping consequences on the national legal profession. Moreover, the existence of various sources for the safeguarding of human rights – the Nice Convention, the national constitutions and the European Court of Human Rights – causes coordination problems that so far have not been resolved.
The so-called new lex mercatoria, which represents a system of rules, all put together and implemented legitimately, but independent of any involvement by the state, impairs definitely the state’s monopoly to produce rules and regulations.

Aldo Carosi, La Corte dei conti nell’ordinamento italiano

Il presente studio riguarda la posizione della Corte dei conti dell’ordinamento italiano, con un’ampia retrospettiva sulla storia di questa Istituzione di controllo. La Corte dei conti italiana è una istituzione di controllo appartenente al cosiddetto modello latino, il quale – a differenza del modello anglosassone riconducibile a quello delle authorities – è caratterizzato dalla cointestazione delle funzioni di controllo e giurisdizionali nella materia della contabilità pubblica.
Prendendo le mosse dall’epoca medievale, quando si diffondono nei diversi Stati della penisola italiana alcuni modelli di controllo e giurisdizione, che evolveranno successivamente nei caratteri dell’attuale Corte dei conti, l’indagine si
sviluppa a partire dalla fondazione ufficiale dell’Istituto (1862) fino al contesto storico contemporaneo. Dopo un’analisi delle diverse vicende del dopoguerra che hanno condotto al lento ma completo decentramento della Corte dei conti sull’intero territorio nazionale e una contemporanea ricognizione dei caratteri delle varie funzioni svolte dall’Istituto, l’attenzione viene rivolta alle tendenze evolutive della legislazione e della giurisprudenza. In tale prospettiva viene posta in risalto la concentrazione del sindacato del controllo verso i parametri della legalità finanziaria e contabile, soprattutto per effetto delle più recenti e abbondanti novità normative introdotte nell’ultimo quinquennio. Contestualmente viene altresì rilevata la sproporzione quantitativa e qualitativa tra attribuzioni di controllo e giurisdizionali con l’auspicio che il legislatore ponga in essere, nel rispetto della natura dell’istituto, un riequilibrio
delle due funzioni e una razionalizzazione della giurisdizione contabile attraverso una riforma organica del tipo di quella che ha interessato la giustizia amministrativa italiana. Parte dello studio è anche dedicata al principio del contraddittorio nell’ambito del controllo e della giurisdizione, nonché alla problematica della tutela degli interessi finanziari diffusi nell’ordinamento italiano.

The “Corte dei conti” in the Italian Legal System

Purpose of this work is to offer, with an historical perspective, a description of the role the “Corte dei conti” plays within Italian institutional settings. Italian Corte dei conti derives its nature from the so-called Latin model and, contrasting with the Anglo-Saxon one based on the authorities, it is in charge of both the audit and the jurisdictional function. As the Corte dei conti can be seen as the evolution of some previous institutions existing in the Italian states that then will merge into the Italian nation, the study moves from those experiences to describe its evolution from the year of its foundation (1862) to present times. In doing so, it (i) discusses the reasons that, after the end of second world war, led to the Corte dei conti progressive devolution from central to regional level, (ii) it describes its current functions and main features, (iii) it explains the evolutionary trends that can be found in both current regulation and jurisdictional pronouncements, (iv) it highlights how the auditing function is concentrating on the control of compliance with accounting and financial regulations. The work highlights the increasing disproportion between the requirements that the regulators have made in terms of jurisdictional and auditing requirements and calls for a rebalancing of the two functions throughout a complete reform as the one that has addressed the Italian administrative justice. Minor part of the work is devoted to the analysis of the “fair trial” principle in both auditing and jurisdictional function as well as to the defense of diffused financial interest in Italian jurisdiction.

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Sommario

saggi

Fabio Saitta, Il «diritto alla città»: l’attualità di una tesi antica ….395
Gladio Gemma, Diritti delle generazioni future: necessità e limiti di una loro tutela giuridica ….427
Barbara Gagliardi, Il sindacato del giudice costituzionale sull’organizzazione sanitaria tra autonomia regionale e diritto alla salute ….477
Annalaura Giannelli, Indennizzi da attività illecita delle pubbliche amministrazioni: una nuova “rete di contenimento”? ….509
Pietro Acri, Differenti profili delle “società miste”: figura soggettiva e attività svolta su incarico della pubblica amministrazione ….549

osservatorio

Andrea Bonomi, Il reato di favoreggiamento della prostituzione e la violazione del principio di determinatezza delle fattispecie criminose: davvero infondata la relativa questione di costituzionalità? ….581

attualità

Pier Francesco Bresciani, Ordini professionali e interesse di categoria (un’ipotesi di rilettura delle teorie istituzionaliste dopo Corte cost., sent. n. 259 del 2019) ….629

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abstract

Fabio Saitta, Il «diritto alla città»: attualità di una tesi antica

Muovendo dall’esigenza di ripensare l’idea di città ed il suo rapporto con il territorio e con la comunità, fortemente avvertita soprattutto in periodo di Covid-19 e di crisi economica, l’A. riprende il tema del c.d. «diritto alla città», provando a comprendere, innanzitutto, il significato che tale formula assume originariamente nella teoria politica dello spazio ideata da Henri Lefebvre e, quindi, in quale solco sia possibile attualizzarla nel terzo millennio senza travisare il quadro da lui delineato ormai più di mezzo secolo fa. La conclusione dell’indagine è nel senso che la strada per l’affermazione del «diritto alla città» è sicuramente lunga e passa attraverso la trasformazione degli abitanti da meri amministrati e subordinati alla potestà pubblica in attori: il «diritto all’opera» ed il «diritto alla fruizione» predicati da Lefebvre presuppongono un cittadino collaborativo ed un’amministrazione più partecipata e trasparente.

The «Right to the City»: The Relevance of an Ancient Thesis

Starting from the need to rethink the idea of the city and its relationship with the territory and the community (strongly felt especially in the period of COVID-19 and economic crisis), first of all, the author takes up the theme of the so-called “right to the city” trying to understand the meaning that this formula originally undertakes in the political theory of space conceived by Henri Lefebvre and, therefore, in what groove it is possible to actualize it in the third millennium without distorting his framework outlined more than half a century ago. The conclusion of the survey goes in the sense that the road to the affirmation of the “right to the city” is certainly long and passes through transforming the mere administered and subordinated (to public authority) inhabitants into actors: the “right to infrastructure” and the “right to fruition” (predicated by Lefebvre) presuppose the presence of a collaborative citizen and a more participatory and transparent administration.

Gladio Gemma, Diritti delle generazioni future: necessità e limiti di una loro tutela giuridica

Oggetto dello scritto è la configurazione e la tutela dei diritti delle generazioni future. L’Autore rileva, sulla base delle riflessioni della cultura filosofica, la configurabilità, sul piano etico, di diritti delle generazioni future in quanto fondati su una giustizia intergenerazionale che impone una tutela di determinati interessi umani, la quale prescinda dal tempo in cui si trovino a vivere. Alla motivazione di ordine positivo, che sorregge tale tesi, segue una replica alle critiche, di ordine filosofico e morale, che sono state mosse alla medesima. Delineato il fondamento etico della tutela di determinati interessi delle generazioni future, lo scritto espone l’argomentazione in base alla quale gli interessi fondamentali delle stesse hanno anche una natura giuridica, in modo specifico costituzionale. Vengono infatti prospettati canoni sulla base dei quali si possono configurare certi interessi fondamentali dei posteri ed in applicazione di detti canoni vengono individuati in via specifica interessi che hanno tale natura, come l’ambiente, i beni culturali, l’equilibrio economico-finanziario, ecc.. Che gli interessi fondamentali dei posteri abbiano natura costituzionale è comprovato da varie considerazioni, la più rilevante delle quali è costituita dall’essenza e dalla ratio del costituzionalismo, inteso come un’ideologia e un fenomeno politico giuridico volti a contrastare forme di dominio e di abusi e quindi valevoli anche nei rapporti fra generazioni, dato il rischio (elevato) che i viventi possano compromettere gli interessi di coloro che verranno e che sono senza potere verso chi li ha preceduti nel tempo. Inoltre l’Autore ritiene che gli interessi in oggetto possano essere tradotti nella figura giuridica, intesa estensivamente, di diritti soggettivi. Alla configurazione di diritti soggettivi delle generazioni future segue una concisa rassegna delle forme di tutela, realizzate e proposte, dagli stessi. Per quanto riguarda quelle realizzate vengono citate, a mo’ di flash, alcune leggi finalizzate alla tutela di interessi (anche) delle generazioni future. Circa, invece, le soluzioni prospettate, esse consistono sia nella trasformazione politico-culturale relativamente ai rapporti fra generazioni, sia in innovazioni istituzionali, che dovrebbero consentire una miglior cura degli interessi dei posteri. A conclusione dello scritto vengono avanzate alcune considerazioni di fondo circa la tutela dei diritti delle generazioni future. Da un lato viene motivata l’utilità, anche alla luce dell’esperienza costituzionale, di norme programmatiche e della proclamazione di diritti (costituzionali e non solo costituzionali) operata dalle stesse. Dall’altro lato, viene rilevato che l’efficacia di strumenti giuridici è assai limitata finché domini una cultura, in senso lato del termine, informata sia all’economicismo, sia, ancor peggio, al presentismo, fattori politico-culturali nell’attuale momento storico e (anche) nei regimi democratici. 

Rights of Future Generations: The Need and Limits of their Legal Protection Subject of this paper is the recognition and protection of the rights of future generations.

The Author, taking into account the arguments of philosophical culture, holds that the rights of future generations are recognizable as they are grounded on intergenerational justice that mandates to protect certain human interests, regardless of the time in which they exist. The Author explains the reasons of this assumption and responds several philosophical and ethical counter-arguments to the thesis. Once the philosophical grounds for the rights of future generations have been highlighted, the Author explains why, in his view, these rights also have a legal consistence, in particular a constitutional one. He sets up standards on the basis of which certain fundamental interests can be recognized, and proceeds to specifically identify some of them, such as environment, cultural assets, economic-financial equilibrium, and so on. The idea that fundamental interests of future generations have a constitutional nature is proved by several arguments, the most relevant of which lies on the essence and ratio of constitutionalism, if it is interpreted as an ideology and a legal-political phenomenon aimed at opposing forms of dominion and abuses, which concern also the relationships between generations, as there is the risk that living beings can hinder the interests of future generations, which are powerless to prevent this. The Author also holds that these interests can amount to an
extended concept of rights. After recognizing the rights of future generations, the Author reviews their instruments of protection, some already in force and some suggested thereafter. With regard to the first ones, the Author briefly mentions some laws aimed at safeguarding (also) the interests of future generations. With regard to the proposed solutions, they are based both on a political-cultural transformation concerning the relationships between generations and on institutional innovations that should grant a better attention to the interest of posterity. In the last part, the Author lays down some basic considerations about the protection of the rights of future generations. On the one hand, taking also into account the constitutional experience, he argues in favor of the usefulness of non self-executing rules which establish (constitutional and not only constitutional) rights. On the other hand, he concludes that the effectiveness of legal instruments is limited until a culture of economicism and, even worse, of presentism – which are political and cultural factors in current historical period and even in democratic systems – prevails.

Barbara Gagliardi, Il sindacato del giudice costituzionale sull’organizzazione sanitaria tra autonomia regionale e diritto alla salute

La giurisprudenza costituzionale investe l’organizzazione sanitaria specialmente in sede di sindacato sul riparto di competenza Stato – Regioni, ove a rilevare non è soltanto la materia della tutela della salute, attribuita alla competenza
concorrente, ma anche altre di competenza esclusiva statale, come l’ordinamento civile e la determinazione dei livelli essenziali di assistenza, o concorrente, come il coordinamento della finanza pubblica. Con riferimento ai parametri sostanziali di legittimità, assume peculiare rilevanza il contenzioso sulla violazione del principio del concorso pubblico.
In tutte queste sedi le pronunce della Corte sono prevalentemente riduttive dell’autonomia regionale e delle disomogeneità organizzative, specie ove le stesse paiono capaci di compromettere il nucleo essenziale del diritto salute, che si vuole garantito secondo standard omogenei sul territorio nazionale anzitutto in ragione del suo carattere “fondamentale”. 

The control of the Constitutional Court over the national health system organization between regional autonomy and the right to health

The Italian Constitutional Court analyzes the national health system organization especially within the control over the separation of legislative powers between State and Regions. This control involves matters attributed to the concurring competence, such as health protection, or public finance coordination, as well as others matters of exclusive state competence, like private law and the determination of essential levels of assistance. With regard to substantive parameters, the control over the violation of the open competition principle is especially important. In all these situations, the rulings of the Court are mainly reductive of regional autonomy and organizational inhomogeneities, especially when they could compromise the essential core of the right to health. This one needs to be protected according to homogeneous standards within the nation, first of all because of its “fundamental” character.

Annalaura Giannelli, L’Indennizzo da attività amministrativa illecita: verso una nuova rete di contenimento?

Il contributo si occupa della figura dell’indennizzo del danno causato dall’esercizio del potere pubblico. Il punto di partenza della riflessione risiede nel fatto che nell’ordinamento stiano proliferando fattispecie in cui l’istituto dell’indennizzo riguarda ipotesi in cui il danno sia causato da attività vietata dall’ordinamento. Questo sembra determinare due conseguenze: la connotazione punitiva di queste fattispecie di indennizzo, e la difficile coabitazione con l’istituto del risarcimento, i cui margini di applicazione risultano ridotti.

The “indennizzo” as a peculiar compensation for damages caused by unlawful administrative action

The paper deals with the “indennizzo” for the damage caused by the exercise of public power. In the legal system are proliferating cases in which the “indennizzo” concerns situations in which the damage is caused by an illegal use of the public power. This phenomenon has two consequences: the punitive connotation of the “indennizzo” and the difficult “cohabitation”, in the legal system, between “indennizzo” and the compensation for damages, whose application margins are getting tighter.

Pietro Acri, Differenti profili delle “società miste”: figura soggettiva e attività svolta su incarico della pubblica amministrazione

Lo scritto intende indagare l’attuale configurazione del modello di società mista anche in considerazione delle disposizioni introdotte nel nostro ordinamento dal testo unico sulle società a partecipazione pubblica. Contrariamente a quanto si possa ritenere, la figura della società mista non individua un distinto e autonomo modello di società ma piuttosto uno strumento civilistico che si adatta al servizio da svolgere. La fattispecie normativa nasce infatti per fornire una disciplina legittimante della società mista conseguente ad una gara per la scelta del socio privato che si configuri anche come gestore del servizio da affidare. È dunque in questa genesi che deve essere contestualizzato il ruolo dei soci e gli effetti della disciplina civilistica sulla gestione delle attività oggetto di affidamento.

Different profiles of semi-private company: legal subject and activities carried out on commission by the public administration

The article focuses on the current configuration of the semi-private company model in consideration of the provisions introduced by the d.lgs. 19th august 2016, n. 175. In contrast to what is commonly believed, the figure of the semi-private company doesn’t identify a different model of company but rather a tipic civil law instrument that adapts to the service to be performed. The normative case was born to provide a valid discipline of the semi-private company consequent to a tender for the choice of the private partner who is also configured as manager of the service to be entrusted. It is therefore in this genesis that the role of the shareholders and the effects of the civil law on the management of the assets subject to assignment must be contextualized.

Andrea Bonomi, Il reato di favoreggiamento della prostituzione e la violazione del principio di determinatezza delle fattispecie criminose: davvero infondata la relativa questione di costituzionalità?ù

Lo scritto si propone di analizzare le argomentazioni spese e le conclusioni raggiunte dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 141 e n. 278 del 2019 al fine di destituire di fondamento la censura relativa alla violazione del principio di
determinatezza della disposizione che incrimina il favoreggiamento in qualsiasi modo della prostituzione. L’analisi di queste pronunce si incentra in modo particolare sull’indeterminatezza che connota l’espressione linguistica, contenuta
in tale disposizione, “favorisce” e offre inoltre l’occasione per svolgere anche alcune considerazioni più articolate sugli scenari futuri che queste due decisioni aprono nel rapporto fra questa fattispecie di reato e il suddetto principio.

The crime of aiding and abetting prostitution and the violation of the principle of definiteness of the types of offence: is the related question of constitutionality truly unfounded?

The paper aims to analyze both the arguments made and the conclusions reached by the Constitutional Court in judgments n. 141 and n. 278 of 2019, where the Court tried to remove the basis of the censure regarding the violation
of the principle of definiteness of the provision that incriminates the aiding and abetting in any way of prostitution. The analysis of these pronunciations focuses above all on the indefiniteness that the linguistic expression implies, contained in this provision, “abets” and also offers the opportunity to make some more detailed considerations on the future scenarios that these two decisions open in the relationship between this type of offence and the aforementioned principle.

Pier Francesco Bresciani, Ordini professionali e interesse di categoria (Un’ipotesi di rilettura delle teorie istituzionaliste dopo Corte cost., sent. n. 259 del 2019)

Questo breve saggio mette a confronto la sentenza n. 259 del 2019 della Corte costituzionale con la concezione tradizionale degli ordini professionali. L’Autore sostiene che tale sentenza sia difficilmente conciliabile con le teorie istituzionaliste, secondo le quali il fondamento giuridico dei poteri pubblici degli ordini sarebbe da rinvenire, almeno in parte, nel sottostante fenomeno sociale. In particolare, la sentenza dimostra come il corollario di questa impostazione
per cui gli ordini potrebbero esercitare i propri poteri pubblici a tutela di interessi essenzialmente propri della relativa categoria professionale contrasti con il diritto costituzionale vivente. Sono infine presentate alcune ragioni di carattere sistematico a sostegno della limitazione del rilievo giuridico dell’interesse di categoria ai soli casi in cui gli ordini agiscano in regime di diritto privato e in potenziale concorrenza con altre associazioni di categoria.

Professional associations with mandatory membership and sectional interests (Discussing institutional theories in the light of Italian Constitutional Court, n. 259/2019)

This short essay discusses legal theory on professional associations with mandatory membership in the light of the judgement of the Italian Constitutional Court n. 259/2019. The Author argues that such a judgment challenges the common understanding, which is based on an institutional approach. Indeed, while it follows from an institutional theory of professional associations that these bodies can exercise public powers with the aim of safeguarding the interests of their members, the aforementioned judgment proves this assumption wrong. Hence, the Author concludes that within the Italian legal order such an aim could be legitimately pursued only through acts of a private nature, which the law cannot reserve to professional associations with mandatory membership.

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sommario

saggi

Paolo Carnevale, Guerra, Costituzione e legge. Qualche riflessione sul trattamento costituzionale della guerra anche alla luce della recente legge sulle missioni internazionali …. 149
Fabio Saitta, La «nuova» direzione delle aziende sanitarie: piccoli passi verso un’autentica meritocrazia? …. 191
Elisa Olivito, L’eccezione che conferma la regola. Le azioni di mero accertamento di diritti costituzionali e l’incidentalità costituzionale come misura …. 221
Giancarlo Caporali, Alla ricerca dell’archetipo dello Stato sociale. Lo Stato industriale di Claude Henry de Saint-Simon: la funzione sociale del bilancio per l’assistenza ai proletari e ai poveri …. 251

osservatorio

Rosario Ferrara, Ambiente e salute. Brevi note su due “concetti giuridici indeterminati” in via di determinazione: il ruolo giocato dal “patto globale per l’ambiente” …. 281

attualità

Marco Parisi, Enti religiosi e ‘Codice del Terzo Settore’: verso il superamento della specialità pattizia delle persone giuridiche ecclesiastiche …. 305

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Abstract

Paolo Carnevale, Guerra, Costituzione e legge. Qualche riflessione sul trattamento costituzionale della guerra anche alla luce della recente legge sulle missioni internazionali

Lo scritto si propone di esaminare la recente legge n. 145 del 2016 sulle missioni internazionali, con particolare riferimento a quelle militari, cercando di affrontare i tanti profili di più diretto interesse costituzionalistico della nuova disciplina. Lo fa inquadrando l’analisi nell’orizzonte più generale dei rapporti fra guerra, Costituzione e legge, la cui complessiva ricostruzione è fortemente influenzata dal ruolo conformativo della prassi.
Della legge in questione vengono esaminati i diversi nodi critici riguardanti il ruolo assunto nel processo decisionale relativo alla partecipazione a missioni militari internazionali dai diversi organi costituzionali coinvolti – Governo, Presidente della Repubblica (e Consiglio supremo di difesa) e Parlamento – e il modo di atteggiarsi dei reciproci rapporti. Particolare attenzione è data al problema della forma dell’autorizzazione parlamentare, già in origine affrontato in dottrina con riferimento al disposto dell’art. 78 della Costituzione, sottoponendo a serrata indagine la soluzione oggi prescelta dal legislatore.
Ne emerge, nel complesso, l’alta densità costituzionalistica del nuovo testo legislativo, cui forse gli studiosi della materia han sin qui riservato minore attenzione di quella che essa avrebbe richiesto.

War, Constitution and Law. Some Reflections on the Constitutional Treatment of War, also in Light of the Recent Law on International Missions

The paper aims to examine the recent law no. 145 of 2016 on international missions, with particular reference to military ones, trying to address the many profiles of more direct constitutional interest of the new discipline. It does so by contextualizing the analysis within the more general framework of the relations between war, Constitution and law, whose overall reconstruction is strongly influenced by the conforming role of practice.
Of the law in question, we examine the various critical issues regarding the role played in the decision-making process concerning participation in international military missions by the various constitutional bodies involved− Government, President of the Republic (and Supreme Defence Council) and Parliament − and their mutual relations. Particular attention is given to the problem of the form of parliamentary authorization, which was originally dealt with by doctrine with reference to the provisions of Art. 78 of the Constitution, subjecting the solution chosen today by the legislator to close scrutiny.
Overall, what emerges is the high constitutional density of the new legislative text, to which scholars of the subject have so far paid perhaps less attention than it would have required.

Fabio Saitta, La «nuova» direzione delle aziende sanitarie: piccoli passi verso un’autentica meritocrazia?

Muovendo dalla premessa che, pur godendo di amplissimi poteri di gestione, raramente il direttore generale è stato in grado di governare in totale autonomia, anche a causa del persistente controllo esercitato su di esso dai partiti politici, l’A. analizza i procedimenti di nomina dei vertici aziendali e di conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa per valutare se i recenti correttivi apportati dal legislatore siano stati sufficienti per individuare un rinnovato punto di equilibrio tra fiduciarietà ed imparzialità delle varie nomine.
La conclusione a cui si perviene al termine dell’indagine è che le nuove modalità di selezione della dirigenza sanitaria debbano evolvere ulteriormente verso un modello nettamente meritocratico/concorsuale, a discapito del vigente modello tendenzialmente politico/fiduciario, inidoneo a garantire che il potere di scelta venga esercitato al riparo da indebite pressioni politiche.

The “New” Management of Healthcare Companies: Small Steps Towards Authentic Meritocracy?

Starting from the premise that, while enjoying very broad management powers, the general manager has rarely been able to govern in total autonomy, partly because of the persistent control exercised over him/her by political parties, the Author analyzes the complex structure of the procedures for the appointment of top management positions and the assignment of management roles in order to assess whether the recent corrective measures introduced by the legislator have been sufficient to identify a renewed point of balance between trust and impartiality of the various appointments.
The conclusion reached at the end of the investigation is that the new methods of selecting healthcare management professionals must evolve further towards a clearly merit-based / competition model, to the detriment of the current tendentially political / fiduciary model, which is unsuitable for guaranteeing that the power of choice be exercised away from undue political pressure.

Elisa Olivito, L’eccezione che conferma la regola. Le azioni di mero accertamento di diritti costituzionali e l’incidentalità costituzionale come misura

Il saggio si interroga sulla possibilità di contestare direttamente la costituzionalità di una legge, per il tramite di questioni di legittimità costituzionale sollevate nel corso di azioni di mero accertamento preventivo di diritti costituzionali. Auspicando la necessaria prudenza della Corte costituzionale nell’ammettere le questioni sollevate tramite tali azioni, l’Autrice sottolinea i costi che si avrebbero nel lungo termine, se tali questioni fossero ammesse al di fuori dell’ipotesi delle cosiddette zone franche: l’approdo verso un controllo di costituzionalità preventivo e astratto e la sovraesposizione del giudice costituzionale.

The Exception that Proves the Rule. Declaratory Judgment Actions of Constitutional Rights and the Incidenter Constitutional Review as a Measure

The essay investigates the possibility of directly challenging the constitutionality of a law, through questions of constitutionality raised in the course of declaratory judgements concerning constitutional rights. In calling for the Constitutional Court’s necessary caution in accepting questions raised through these actions, the Author points out the long-term costs that would be expected, if these questions were accepted outside the so-called zone franche hypothesis: the movement towards a pre-emptive and abstract control of constitutionality and the overexposure of the Constitutional Court.

Giancarlo Caporali, Alla ricerca dell’archetipo dello Stato sociale. Lo Stato industriale di Claude Henry de Saint-Simon: la funzione sociale del bilancio per l’assistenza ai proletari e ai poveri

Questo saggio si propone di offrire un’analisi critica di alcuni aspetti salienti della concezione filosofica di Claude Henry de Saint-Simon mai lumeggiati in precedenza dalla dottrina filosofica e giuridica. Prendendo in considerazione la relazione fra i tre concetti fondamentali di società, Costituzione e assistenza ai poveri e ai proletari, esso dimostra come lo Stato industriale sansimoniano possa considerarsi una sorta di archetipo dello Stato sociale. Questa strategia di indagine mette in luce come già all’inizio dell’Ottocento, di fronte ai problemi sociali, sull’onda delle concezioni eudemonistiche dell’Illuminismo, si pensava che lo Stato dovesse intervenire a favore delle categorie sociali più deboli mettendo al primo posto, nella decisione annuale di bilancio, le spese in favore dei poveri e dei proletari, anche ponendo come chiave di volta dello sviluppo sociale un gigantesco piano di opere pubbliche, da introdurre come primo articolo della Costituzione. Muovendo da un concetto originalissimo di Costituzione, emerge la formulazione teorica di un sistema assistenziale destinato a rigenerare la Nazione francese.

In Search of the Archetype of the Welfare State. The Industrial State of Claude Henry de Saint-Simon: the Social Function of the Budget for Assisting the Proletarians and the Poor

This essay aims at offering a critical analysis of some salient aspects of the philosophical conception of Claude Henry de Saint-Simon never highlighted before by the philosophical and juridical doctrine. Taking into consideration the relationship between the three fundamental concepts of society, Constitution and assistance to the poor and the working class, it demonstrates how the Sansimonian industrialized State can be considered a sort of archetype of the welfare State. The strategy of investigation highlights how at the beginning of the nineteenth century, in the face of social problems and on the wave of the eudemonistic concepts of the Enlightenment, it was thought that the State should intervene in favour of the weaker social categories by giving priority in the annual budget decision to the expenses in aid of the poor and the workers, in particular by creating a colossal plan for public works as the keystone of social development, to be introduced as the first article of the Constitution. Building on a very original concept of Constitution, the theoretical formulation emerges for a welfare system destined to regenerate the French nation.

Rosario Ferrara, Ambiente e salute. Brevi note su due “concetti giuridici indeterminati ” in via di determinazione: il ruolo giocato dal “patto globale per l’ambiente”

Il lavoro esamina i concetti di “salute e ambiente” cercando di coglierne le affinità e le diversità. Il diritto alla salute è certo di più antico insediamento e, pertanto, di più agevole determinazione laddove il concetto-valore di ambiente evidenzia un “nuovo” diritto, rivelandosi molto spesso indeterminato. Il che rende meno incisive le politiche volte a tutelarlo e più ardua la tutela giudiziale dei soggetti soprattutto dinanzi all’emergenza dei cambiamenti climatici. In questo senso, è stata certamente la proiezione del diritto alla salute nella forma di un diritto ad un ambiente salubre ad implementare le chances di tutela dell’ambiente. A questo fine viene esaminato il progetto di “patto globale per l’ambiente” onde metterne in luce gli elementi di maggior novità e la sua capacità di meglio definire, sul piano tecnico-giuridico, concetti e valori suggestivi ma non sempre caratterizzati da un’adeguata qualificazione sul piano del diritto positivo.

Environment and Health. Brief Remarks on Two “Indeterminate Juridical Concepts” in the Process of Being Determined: the Role Played by the “Global Environmental Pact”

The essay considers the concepts of health and environment, trying to grasp the affinities and the differences between them. The right to health was one of the first to be established and is consequently more easily definable, whereas the concept-value of environment highlights a new right, revealing itself as an imprecise and undetermined concept. The indeterminacy of the concept-value of environment makes the protection policies less effective and the legal protection of individuals more difficult, especially in the face of the great emergency of climate change. In this regard, it has been the extension of the right to health to include the right to a healthy environment which has implemented the environmental protection. To this end, the global environmental pact project is examined in order to clarify its most innovative elements and, above all, its ability to better define on a technical-juridical level the concepts and values which are facinating but not always appropriately qualified in terms of positive law.

Marco Parisi, Enti religiosi e ‘Codice del Terzo Settore’: verso il superamento della specialità pattizia delle persone giuridiche ecclesiastiche

L’avvenuta emanazione del ‘Codice del Terzo Settore’ costituisce un ulteriore passaggio cui si è giunti nel nostro ordinamento per valorizzare l’apporto offerto dalle formazioni sociali nella garanzia e nell’attuazione di alcuni fondamentali principi costituzionali. A mezzo delle più recenti riforme legislative, si è determinato il definitivo venir meno dei pregressi ostacoli normativi al contributo delle comunità spirituali e degli enti religiosi nelle attività assistenziali e di utilità sociale. Tuttavia, proprio nella riformulazione legislativa del ‘Terzo Settore’, si sono definite diverse deroghe al rispetto della normativa speciale che, dal 1984 ad oggi, è stata bilateralmente convenuta tra Stato e Chiese per la disciplina degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti. Si è di fronte, quindi, ad una vera e propria tendenza al superamento del trattamento particolare degli enti religiosi che, grazie alle nuove indicazioni legislative, sono in condizione di fruire di maggiori possibilità operative e di una più soddisfacente presenza in settori connessi ai propri tradizionali ambiti d’azione.

Religious Bodies and the ‘Third Sector Code’: Towards the Overcoming of the Special Treatment of Ecclesiastical Juridical Persons

The enactment of the ‘Third Sector Code’ constitutes a further step which has been reached in our system to enhance the contribution offered by social organizations in guaranteeing and implementing some fundamental constitutional principles. By means of the most recent legislative reforms, the definitive disappearance of previous regulatory obstacles to the contribution of spiritual communities and religious bodies in welfare and social utility activities has been resolved. However, precisely in the legislative reformulation of the ‘Third Sector’, various derogations have been defined with respect to the special legislation that, from 1984 to the present, has been bilaterally agreed between the State and the Churches for the discipline of civilly recognized ecclesiastical bodies. We are, therefore, faced with a real tendency to overcome the particular treatment of religious bodies which, thanks to the new legislative indications, are in a position to benefit from greater operational possibilities and a more satisfying presence in sectors connected to their traditional areas of action.