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Sommario

saggi

Eduardo Gianfrancesco, Un approccio costituzionalistico alla Commissione europea. Alcuni profili rilevanti …….1
Angelo Giuseppe Orofino, Les actes numériques d’organisation du service public: la perspective italienne …..47

osservatorio

Annalaura Giannelli, Gli accordi amministrativi (ancora) in cerca di identità: riflessioni sull’ipotesi della connotazione doverosa ….59

attualità

Valentina Capuozzo, Il ruolo del rinvio pregiudiziale nella costruzione costituzionale europea: recenti tendenze nel dialogo orizzontale e verticale fra le Corti…. 89

Francesca Proietti, Francesco Severa, Giurisdizione, Costituzione e Corti: retrospettiva e prospettiva. A proposito di un recente rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea ….109

recensioni

Andrea Longo, Dario Martire, Pluralità degli ordinamenti giuridici e Costituzione repubblicana, Napoli 2020 ….137
Antonino Spadaro, Beniamino Caravita, Ai margini della dissenting opinion. Lo strano caso della sostituzione del relatore nel giudizio costituzionale, Torino 2021…. 145

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Abstract

Eduardo Gianfrancesco, Un approccio costituzionalistico alla Commissione europea. Alcuni profili rilevanti.

L’articolo analizza la posizione istituzionale della Commissione europea attingendo a talune categorie della scienza costituzionalistica. Alla luce del “quadro istituzionale unico” dell’Unione, si ritengono utilizzabili le nozioni di “forma di governo” ed “indirizzo politico” opportunamente adattate all’esperienza europea ed al ruolo della Commissione in particolare. Approfondendo l’articolazione interna della Commissione ed i suoi rapporti con le altre Istituzioni dell’Unione (in particolare, il Parlamento europeo), vengono presi in considerazione gli elementi comuni e differenziali rispetto alla forma di governo parlamentare per giungere alla conclusione che la “forma di governo europea” non può essere ricondotta a tale modello, almeno nella situazione attuale. Essa si ispira a modelli di derivazione genetica dell’Esecutivo (la Commissione) dall’organo parlamentare ai quali non si accompagna però una dipendenza funzionale nella forma di un rapporto fiduciario.

An Approach to the European Commission according the Method of Constitutional Law Studies.

Some Relevant Aspects The essay faces up to the institutional position of the European Commission in the light of constitutional law studies instruments of analysis. Moving from the “institutional framework” of the European Union, it is deemed possible to apply notions like “form of government” and “political guidance”, appropriately adapted, to the European experience and to the Commission’s role. Analyzing the internal organization of the European Commission and its relationships with other European Institutions (especially the European Parliament), the essay takes into account common and differential elements with the “parliamentary form of government”. The conclusion is the impossibility to lead the “European form of Government” to a parliamentary one, at the present time at least. The analysis shows the genetic derivation of the European executive power (the Commission) from the European Parliament without, however, a “functional dependence” in the form of a fiduciary relationship.

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Angelo Giuseppe Orofino

Les actes numériques d’organisation du service public: la perspective italienne

L’introduzione di strumenti automatici di gestione delle varie funzioni svolte dalle amministrazioni ha fatto sorgere nuovi dilemmi, con i quali si è dovuta confrontare la scienza del diritto pubblico. Il presente contributo riassume, in chiave evolutiva, alcuni dei più spinosi problemi che l’automazione amministrativa ha recato con sé.

The Digital Acts of Public Service Organisation: the Italian Perspective

The introduction of automatic tools for the administration of the various functions carried out by public bodies has created new dilemmas with which the science of public law has had to contend. This contribution summarises, in an evolutionary perspective, some of the most challenging problems that administrative automation has brought with it.

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Annalaura Giannelli

Gli accordi amministrativi (ancora) in cerca di identità: riflessioni sull’ipotesi della connotazione doverosa

Il contributo esamina l’istituto degli accordi amministrativi, con particolare riferimento alle ragioni che ne hanno determinato una limitata applicazione pratica. L’analisi si sofferma inoltre sulle ultime tendenze giurisprudenziali, che sembrano proporre una connotazione doverosa dell’istituto, soprattutto laddove l’esercizio del potere rischi di ledere situazioni di legittimo affidamento. Tale connotazione, tuttavia, non risulta del tutto con l’originaria ispirazione partecipativa dell’istituto in questione.

Administrative Agreements Seek Identity. The Idea of their Dutiful

Nature The paper examines administrative agreements, with reference to the reasons that led to their limited practical application. The analysis also focuses on the latest jurisprudential trends, which understand the administrative agreements as dutiful, especially when the exercise of power can damage legitimate expectations. This hypothesis, however, is does not accord with the original participatory inspiration of this kind of agreements.

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Valentina Capuozzo

Il ruolo del rinvio pregiudiziale nella costruzione costituzionale europea: recenti tendenze nel dialogo orizzontale e verticale fra le Corti

L’analisi si sofferma sulle più recenti tendenze giurisprudenziali in materia di rinvio pregiudiziale alla luce dell’ordinanza 19598/2020, con cui le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno portato all’attenzione della Corte di Giustizia l’articolo 111, comma 8, della Costituzione per come interpretato nella sentenza 6/2018 della Corte costituzionale. La ratio sottesa al rinvio, di rimettere in discussione nella sede europea un orientamento della giurisprudenza di legittimità respinto dal giudice delle leggi, è riscontrabile anche nell’ordinanza 2327/2021 con cui il Consiglio di Stato usa il rinvio pregiudiziale per trasmettere al giudice europeo la sua prospettiva di interpretazione, alternativa rispetto a quella della Cassazione. La vicenda offre un punto di osservazione privilegiato per indagare la funzione del rinvio pregiudiziale, inducendo a interrogarsi, ancora e per ragioni diverse rispetto al passato, sul suo significato nella costruzione costituzionale europea in fieri.

The Role of the Preliminary Ruling for the European Constitutional Construction: Recent Trends in the Horizontal and Vertical Dialogue between Courts

The analysis focuses on the most recent jurisprudential trends in the field of preliminary ruling in the light of the Order 19598/2020, by which the United Sections of the Italian Supreme Court brought to the attention of the European Court of Justice Article 111, paragraph 8, of the Italian Constitution for its interpretation in judgment 6/2018 of the Constitutional Court. The intention of the Supreme Cassation Court apparently was to use the preliminary ruling to question, before the European Court of Justice, its jurisprudential orientation, which was rejected by the Constitutional Court. Furthermore, in the Order 2327/2021 also the Council of State used the preliminary ruling in the same way, transmitting to the European Court its perspective of interpretation, alternative to that of the Court of Cassation. The case offers a privileged viewpoint to investigate the function of the preliminary ruling, leading to questioning, again and for different reasons than in the past, its significance in the ongoing European Constitutional construction.

Francesca Proietti, Francesco Severa

Giurisdizione, Costituzione e Corti: retrospettiva e prospettiva. A proposito di un recente rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea

Nel presente lavoro, l’analisi dell’ordinanza n. 19598 del 2020 delle Sezioni unite della Corte di Cassazione, che dispone un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, viene declinata sotto una doppia visione prospettica: da una parte, si cerca di coglierne i riflessi interni in tema di tutela giurisdizionale, partendo dai principi costituzionali sul tema e dalla loro evoluzione alla luce della giurisprudenza costituzionale; dall’altra, si tenta di ricostruirne le conseguenze sui rapporti tra le Corti interne (Corte costituzionale e Corte di Cassazione) e Corti esterne (Corte di Giustizia dell’Unione europea) e, dunque, sulle evoluzioni del complesso dialogo esistente tra le stesse.

Jurisdiction, Constitution and Courts: Retrospect and Perspective. About a Recent Preliminary Reference to the Court of Justice of the European Union

In the present work, the analysis of Ordinance no.19598 of 2020 of the Joint Sections of the Court of Cassation, which provides a preliminary reference to the Court of Justice of the European Union, is declined under a double perspective: on the one hand, an attempt is made to grasp the internal reflections on the subject of judicial protection, starting from the constitutional principles on the subject and their evolution in the light of constitutional jurisprudence; on the other hand, an attempt is made to reconstruct the consequences on the relations between the internal Courts (Constitutional Court and Court of Cassation) and external Courts (Court of Justice of the European Union) and, therefore, on the evolution of the complex dialogue existing between them.

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Sommario

saggi

Fabio Saitta, Il «diritto alla città»: l’attualità di una tesi antica ….395
Gladio Gemma, Diritti delle generazioni future: necessità e limiti di una loro tutela giuridica ….427
Barbara Gagliardi, Il sindacato del giudice costituzionale sull’organizzazione sanitaria tra autonomia regionale e diritto alla salute ….477
Annalaura Giannelli, Indennizzi da attività illecita delle pubbliche amministrazioni: una nuova “rete di contenimento”? ….509
Pietro Acri, Differenti profili delle “società miste”: figura soggettiva e attività svolta su incarico della pubblica amministrazione ….549

osservatorio

Andrea Bonomi, Il reato di favoreggiamento della prostituzione e la violazione del principio di determinatezza delle fattispecie criminose: davvero infondata la relativa questione di costituzionalità? ….581

attualità

Pier Francesco Bresciani, Ordini professionali e interesse di categoria (un’ipotesi di rilettura delle teorie istituzionaliste dopo Corte cost., sent. n. 259 del 2019) ….629

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abstract

Fabio Saitta, Il «diritto alla città»: attualità di una tesi antica

Muovendo dall’esigenza di ripensare l’idea di città ed il suo rapporto con il territorio e con la comunità, fortemente avvertita soprattutto in periodo di Covid-19 e di crisi economica, l’A. riprende il tema del c.d. «diritto alla città», provando a comprendere, innanzitutto, il significato che tale formula assume originariamente nella teoria politica dello spazio ideata da Henri Lefebvre e, quindi, in quale solco sia possibile attualizzarla nel terzo millennio senza travisare il quadro da lui delineato ormai più di mezzo secolo fa. La conclusione dell’indagine è nel senso che la strada per l’affermazione del «diritto alla città» è sicuramente lunga e passa attraverso la trasformazione degli abitanti da meri amministrati e subordinati alla potestà pubblica in attori: il «diritto all’opera» ed il «diritto alla fruizione» predicati da Lefebvre presuppongono un cittadino collaborativo ed un’amministrazione più partecipata e trasparente.

The «Right to the City»: The Relevance of an Ancient Thesis

Starting from the need to rethink the idea of the city and its relationship with the territory and the community (strongly felt especially in the period of COVID-19 and economic crisis), first of all, the author takes up the theme of the so-called “right to the city” trying to understand the meaning that this formula originally undertakes in the political theory of space conceived by Henri Lefebvre and, therefore, in what groove it is possible to actualize it in the third millennium without distorting his framework outlined more than half a century ago. The conclusion of the survey goes in the sense that the road to the affirmation of the “right to the city” is certainly long and passes through transforming the mere administered and subordinated (to public authority) inhabitants into actors: the “right to infrastructure” and the “right to fruition” (predicated by Lefebvre) presuppose the presence of a collaborative citizen and a more participatory and transparent administration.

Gladio Gemma, Diritti delle generazioni future: necessità e limiti di una loro tutela giuridica

Oggetto dello scritto è la configurazione e la tutela dei diritti delle generazioni future. L’Autore rileva, sulla base delle riflessioni della cultura filosofica, la configurabilità, sul piano etico, di diritti delle generazioni future in quanto fondati su una giustizia intergenerazionale che impone una tutela di determinati interessi umani, la quale prescinda dal tempo in cui si trovino a vivere. Alla motivazione di ordine positivo, che sorregge tale tesi, segue una replica alle critiche, di ordine filosofico e morale, che sono state mosse alla medesima. Delineato il fondamento etico della tutela di determinati interessi delle generazioni future, lo scritto espone l’argomentazione in base alla quale gli interessi fondamentali delle stesse hanno anche una natura giuridica, in modo specifico costituzionale. Vengono infatti prospettati canoni sulla base dei quali si possono configurare certi interessi fondamentali dei posteri ed in applicazione di detti canoni vengono individuati in via specifica interessi che hanno tale natura, come l’ambiente, i beni culturali, l’equilibrio economico-finanziario, ecc.. Che gli interessi fondamentali dei posteri abbiano natura costituzionale è comprovato da varie considerazioni, la più rilevante delle quali è costituita dall’essenza e dalla ratio del costituzionalismo, inteso come un’ideologia e un fenomeno politico giuridico volti a contrastare forme di dominio e di abusi e quindi valevoli anche nei rapporti fra generazioni, dato il rischio (elevato) che i viventi possano compromettere gli interessi di coloro che verranno e che sono senza potere verso chi li ha preceduti nel tempo. Inoltre l’Autore ritiene che gli interessi in oggetto possano essere tradotti nella figura giuridica, intesa estensivamente, di diritti soggettivi. Alla configurazione di diritti soggettivi delle generazioni future segue una concisa rassegna delle forme di tutela, realizzate e proposte, dagli stessi. Per quanto riguarda quelle realizzate vengono citate, a mo’ di flash, alcune leggi finalizzate alla tutela di interessi (anche) delle generazioni future. Circa, invece, le soluzioni prospettate, esse consistono sia nella trasformazione politico-culturale relativamente ai rapporti fra generazioni, sia in innovazioni istituzionali, che dovrebbero consentire una miglior cura degli interessi dei posteri. A conclusione dello scritto vengono avanzate alcune considerazioni di fondo circa la tutela dei diritti delle generazioni future. Da un lato viene motivata l’utilità, anche alla luce dell’esperienza costituzionale, di norme programmatiche e della proclamazione di diritti (costituzionali e non solo costituzionali) operata dalle stesse. Dall’altro lato, viene rilevato che l’efficacia di strumenti giuridici è assai limitata finché domini una cultura, in senso lato del termine, informata sia all’economicismo, sia, ancor peggio, al presentismo, fattori politico-culturali nell’attuale momento storico e (anche) nei regimi democratici. 

Rights of Future Generations: The Need and Limits of their Legal Protection Subject of this paper is the recognition and protection of the rights of future generations.

The Author, taking into account the arguments of philosophical culture, holds that the rights of future generations are recognizable as they are grounded on intergenerational justice that mandates to protect certain human interests, regardless of the time in which they exist. The Author explains the reasons of this assumption and responds several philosophical and ethical counter-arguments to the thesis. Once the philosophical grounds for the rights of future generations have been highlighted, the Author explains why, in his view, these rights also have a legal consistence, in particular a constitutional one. He sets up standards on the basis of which certain fundamental interests can be recognized, and proceeds to specifically identify some of them, such as environment, cultural assets, economic-financial equilibrium, and so on. The idea that fundamental interests of future generations have a constitutional nature is proved by several arguments, the most relevant of which lies on the essence and ratio of constitutionalism, if it is interpreted as an ideology and a legal-political phenomenon aimed at opposing forms of dominion and abuses, which concern also the relationships between generations, as there is the risk that living beings can hinder the interests of future generations, which are powerless to prevent this. The Author also holds that these interests can amount to an
extended concept of rights. After recognizing the rights of future generations, the Author reviews their instruments of protection, some already in force and some suggested thereafter. With regard to the first ones, the Author briefly mentions some laws aimed at safeguarding (also) the interests of future generations. With regard to the proposed solutions, they are based both on a political-cultural transformation concerning the relationships between generations and on institutional innovations that should grant a better attention to the interest of posterity. In the last part, the Author lays down some basic considerations about the protection of the rights of future generations. On the one hand, taking also into account the constitutional experience, he argues in favor of the usefulness of non self-executing rules which establish (constitutional and not only constitutional) rights. On the other hand, he concludes that the effectiveness of legal instruments is limited until a culture of economicism and, even worse, of presentism – which are political and cultural factors in current historical period and even in democratic systems – prevails.

Barbara Gagliardi, Il sindacato del giudice costituzionale sull’organizzazione sanitaria tra autonomia regionale e diritto alla salute

La giurisprudenza costituzionale investe l’organizzazione sanitaria specialmente in sede di sindacato sul riparto di competenza Stato – Regioni, ove a rilevare non è soltanto la materia della tutela della salute, attribuita alla competenza
concorrente, ma anche altre di competenza esclusiva statale, come l’ordinamento civile e la determinazione dei livelli essenziali di assistenza, o concorrente, come il coordinamento della finanza pubblica. Con riferimento ai parametri sostanziali di legittimità, assume peculiare rilevanza il contenzioso sulla violazione del principio del concorso pubblico.
In tutte queste sedi le pronunce della Corte sono prevalentemente riduttive dell’autonomia regionale e delle disomogeneità organizzative, specie ove le stesse paiono capaci di compromettere il nucleo essenziale del diritto salute, che si vuole garantito secondo standard omogenei sul territorio nazionale anzitutto in ragione del suo carattere “fondamentale”. 

The control of the Constitutional Court over the national health system organization between regional autonomy and the right to health

The Italian Constitutional Court analyzes the national health system organization especially within the control over the separation of legislative powers between State and Regions. This control involves matters attributed to the concurring competence, such as health protection, or public finance coordination, as well as others matters of exclusive state competence, like private law and the determination of essential levels of assistance. With regard to substantive parameters, the control over the violation of the open competition principle is especially important. In all these situations, the rulings of the Court are mainly reductive of regional autonomy and organizational inhomogeneities, especially when they could compromise the essential core of the right to health. This one needs to be protected according to homogeneous standards within the nation, first of all because of its “fundamental” character.

Annalaura Giannelli, L’Indennizzo da attività amministrativa illecita: verso una nuova rete di contenimento?

Il contributo si occupa della figura dell’indennizzo del danno causato dall’esercizio del potere pubblico. Il punto di partenza della riflessione risiede nel fatto che nell’ordinamento stiano proliferando fattispecie in cui l’istituto dell’indennizzo riguarda ipotesi in cui il danno sia causato da attività vietata dall’ordinamento. Questo sembra determinare due conseguenze: la connotazione punitiva di queste fattispecie di indennizzo, e la difficile coabitazione con l’istituto del risarcimento, i cui margini di applicazione risultano ridotti.

The “indennizzo” as a peculiar compensation for damages caused by unlawful administrative action

The paper deals with the “indennizzo” for the damage caused by the exercise of public power. In the legal system are proliferating cases in which the “indennizzo” concerns situations in which the damage is caused by an illegal use of the public power. This phenomenon has two consequences: the punitive connotation of the “indennizzo” and the difficult “cohabitation”, in the legal system, between “indennizzo” and the compensation for damages, whose application margins are getting tighter.

Pietro Acri, Differenti profili delle “società miste”: figura soggettiva e attività svolta su incarico della pubblica amministrazione

Lo scritto intende indagare l’attuale configurazione del modello di società mista anche in considerazione delle disposizioni introdotte nel nostro ordinamento dal testo unico sulle società a partecipazione pubblica. Contrariamente a quanto si possa ritenere, la figura della società mista non individua un distinto e autonomo modello di società ma piuttosto uno strumento civilistico che si adatta al servizio da svolgere. La fattispecie normativa nasce infatti per fornire una disciplina legittimante della società mista conseguente ad una gara per la scelta del socio privato che si configuri anche come gestore del servizio da affidare. È dunque in questa genesi che deve essere contestualizzato il ruolo dei soci e gli effetti della disciplina civilistica sulla gestione delle attività oggetto di affidamento.

Different profiles of semi-private company: legal subject and activities carried out on commission by the public administration

The article focuses on the current configuration of the semi-private company model in consideration of the provisions introduced by the d.lgs. 19th august 2016, n. 175. In contrast to what is commonly believed, the figure of the semi-private company doesn’t identify a different model of company but rather a tipic civil law instrument that adapts to the service to be performed. The normative case was born to provide a valid discipline of the semi-private company consequent to a tender for the choice of the private partner who is also configured as manager of the service to be entrusted. It is therefore in this genesis that the role of the shareholders and the effects of the civil law on the management of the assets subject to assignment must be contextualized.

Andrea Bonomi, Il reato di favoreggiamento della prostituzione e la violazione del principio di determinatezza delle fattispecie criminose: davvero infondata la relativa questione di costituzionalità?ù

Lo scritto si propone di analizzare le argomentazioni spese e le conclusioni raggiunte dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 141 e n. 278 del 2019 al fine di destituire di fondamento la censura relativa alla violazione del principio di
determinatezza della disposizione che incrimina il favoreggiamento in qualsiasi modo della prostituzione. L’analisi di queste pronunce si incentra in modo particolare sull’indeterminatezza che connota l’espressione linguistica, contenuta
in tale disposizione, “favorisce” e offre inoltre l’occasione per svolgere anche alcune considerazioni più articolate sugli scenari futuri che queste due decisioni aprono nel rapporto fra questa fattispecie di reato e il suddetto principio.

The crime of aiding and abetting prostitution and the violation of the principle of definiteness of the types of offence: is the related question of constitutionality truly unfounded?

The paper aims to analyze both the arguments made and the conclusions reached by the Constitutional Court in judgments n. 141 and n. 278 of 2019, where the Court tried to remove the basis of the censure regarding the violation
of the principle of definiteness of the provision that incriminates the aiding and abetting in any way of prostitution. The analysis of these pronunciations focuses above all on the indefiniteness that the linguistic expression implies, contained in this provision, “abets” and also offers the opportunity to make some more detailed considerations on the future scenarios that these two decisions open in the relationship between this type of offence and the aforementioned principle.

Pier Francesco Bresciani, Ordini professionali e interesse di categoria (Un’ipotesi di rilettura delle teorie istituzionaliste dopo Corte cost., sent. n. 259 del 2019)

Questo breve saggio mette a confronto la sentenza n. 259 del 2019 della Corte costituzionale con la concezione tradizionale degli ordini professionali. L’Autore sostiene che tale sentenza sia difficilmente conciliabile con le teorie istituzionaliste, secondo le quali il fondamento giuridico dei poteri pubblici degli ordini sarebbe da rinvenire, almeno in parte, nel sottostante fenomeno sociale. In particolare, la sentenza dimostra come il corollario di questa impostazione
per cui gli ordini potrebbero esercitare i propri poteri pubblici a tutela di interessi essenzialmente propri della relativa categoria professionale contrasti con il diritto costituzionale vivente. Sono infine presentate alcune ragioni di carattere sistematico a sostegno della limitazione del rilievo giuridico dell’interesse di categoria ai soli casi in cui gli ordini agiscano in regime di diritto privato e in potenziale concorrenza con altre associazioni di categoria.

Professional associations with mandatory membership and sectional interests (Discussing institutional theories in the light of Italian Constitutional Court, n. 259/2019)

This short essay discusses legal theory on professional associations with mandatory membership in the light of the judgement of the Italian Constitutional Court n. 259/2019. The Author argues that such a judgment challenges the common understanding, which is based on an institutional approach. Indeed, while it follows from an institutional theory of professional associations that these bodies can exercise public powers with the aim of safeguarding the interests of their members, the aforementioned judgment proves this assumption wrong. Hence, the Author concludes that within the Italian legal order such an aim could be legitimately pursued only through acts of a private nature, which the law cannot reserve to professional associations with mandatory membership.